裁判字號：臺灣雲林地方法院111年易字第91號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：妨害秩序
臺灣雲林地方法院刑事判決111年度易字第91號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林翠玲上列被告因妨害秩序案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第8949號），本院認為應依通常程序審理（111年度港簡字第4號），並判決如下：
主 文林翠玲 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林翠玲明知「今彩539」之簽注規則係向臺灣彩券股份有限公司授權之經銷商或使用官方APP進行投注，規則係從1~39的號碼中任選5個號碼進行投注，開獎單位將隨機開出5個獎號，如有2個以上對中當期開出之五個號碼，即為中獎，並可依規定兌領獎金，而所謂「二中一」、「三星單碰」、「二星單碰」及「全車」等下注方法，均係俗稱「地下539」之賭博罪犯罪行為，竟基於煽惑他人犯賭博罪之犯意，於民國110年10月9日7時許，在雲林縣北港鎮南安里牛墟市集（下稱北港牛墟市集）之公眾得出入之場所，擺設臨時攤位，公然以「899資訊」之名義，以其所自行統計機率、預測今彩539號碼製作明牌看板，以預測今彩539開獎號碼，向不特定人解說地下539之明牌，以每份新臺幣（下同）100元之代價，出售預測地下539開獎號碼之明牌，供不特定人簽賭地下539作為參考，以此方式，公然煽惑他人犯賭博罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，所提出證明犯行的證據如下：被告之供述、證人 李文忠 之證述、雲林縣警察局北港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（偵卷第13頁至第16頁）、現場及扣押物品照片共16張（偵卷第17頁至第25頁）、899數位資訊2021年第21集今彩539(二中一)等牌最新資料（偵卷第26頁）、899資訊(公開)10月4日星期一今彩539版路（偵卷第27頁正面至反面）、899資訊(公開)10月6日星期三今彩539版路（偵卷第28頁正面至反面）、899資訊(公開)10月7日星期四今彩539版路（偵卷第29頁正面至反面）、今彩539廣告（偵卷第30頁至第31頁）、警詢光碟4片、偵訊光碟1片等為主要論據。
三、被告否認有何檢察官所指犯行，辯稱：其去北港牛墟市集是去逛，政府有推出公益彩券，本來就有三合、六合這些術語，那不是在簽地下，大家在那邊是討論研究，我也不是擺攤出售明牌等語。經查：
㈠、被告確實於北港牛墟市集擺攤向不特定人解說地下539之明牌：
１、依照證人即搭載被告前往之李文忠證稱：我開自小客車來，我載同林翠玲一同前來，（林翠玲前來牛墟做何生意？）林翠玲前來研究今彩539明牌，做生意是林翠玲自己說的，但林翠玲沒有跟我說要來牛墟做什麼生意，（所查扣之300元是林翠玲販賣何種物品所得？）是跟林翠玲一起研究明牌的人給他的等語，而李文忠與被告的關係為男女朋友，此經被告自承在卷，在被告為何要來北港牛墟市集、來這裡所為何事等情節上，李文忠的證述不會有要去刻意誣陷或誇大說法，其所述應屬可信。再者，觀諸現場及扣押物品照片共16張，可以看到被告有起身向過來詢問的人招呼的動作，顯然就是在招攬生意，尤其被告並不否認有3人各自給予100元之費用，則被告所謂的討論、研究等說法只是向他人出售明牌的一種說詞。
２、 佐以 扣案之899數位資訊2021年第21集今彩539（二中一）等牌最新資料，裡面記載「全車」文字，「全車」是指今彩539總共球數為39顆，當賭客下注單一個號碼，就可以用一個號碼去碰38顆球，一般來說今彩539的坐車成本為2812元(算法：74X38=2812)，只要當日台彩開出5個號碼裡有開出下注的一顆，就代表中獎，此為本院職權上已知事項，在台灣彩券並無所謂「全車」玩法，這只有連結到地下539才會有的情形。再者，被告所招攬生意之處，該處應該為北港牛墟市集提供給人稍微休憩的處所，並不是一般擺放攤位的市集位置，此從現場照片（偵卷第17頁）即可明瞭，從而，被告有在向不特定人解說地下539之明牌，以每份100元之代價，出售預測地下539開獎號碼之明牌，供不特定人簽賭地下539等情已可認定，被告所辯研究臺灣今彩539之說法與實情差異甚遠，法官的生活經驗不只來自於每日法庭上的見聞，也在於自己的生活經驗，並不是和被告生活在不同的平行時空，被告自作聰明的說法並無助於事實的釐清，這樣的僥倖心理只是凸顯自己的左支右絀。
㈡、刑法第153條第1款的「煽惑犯罪」所連結的犯罪不該包括賭博罪：
１、關於刑法第153條的立法背景及由來刑法第153條第1款之煽惑他人犯罪罪，立法沿革可追溯至1907年晚清的刑律草案，其第二編分則第十六章關於秩序罪章（其立法說明謂：「凡犯罪無不害公共秩序或善良風俗者，然本章中專指以害秩序之故而成立之犯罪也。」）第226條第1項規定：「凡依文書、圖畫、演說或其餘方法，公然煽惑他人犯罪者…」（其立法說明謂：「注意：教唆犯罪與煽惑犯罪二者似是而非，…煽惑者不分是否生起人之犯意與實行，但以其人曾煽惑他人犯罪者，即應以獨立之罪處罰之…」），該罪嗣歷經數次修正，仍維持規定於妨害秩序罪章，除法定刑部分外，構成要件幾無變動。可見該罪立法目的，主要係為保護「公共秩序」，而非所煽惑之罪指向的法益。又該罪條文未以「致生」危害於公共秩序為構成要件，是採抽象危險犯的立法模式（最高法院109年度台上字第3695號判決參照）。
２、煽惑一詞所指為煽動或鼓吹他人，並使他人產生實行某種行為之決意，是以本罪在既遂與未遂的成立上，向來是認為行為人一有煽惑行為即行成立，至不特定人是否因此接受煽惑，至不特定人是否受而真正去為對應的犯罪行為在所不問，而本條所保護的法益之實質內容，包括人類重要的生活利益，以及擔保這些利益的集體價值或制度才是，而參照本條文所設定保護法益為公共秩序，公共秩序為不明確的法律概念，但實際上諸如憲法第22條明文「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」，可見以「公共秩序」作為立法目的用以對應繁雜社會事實確實有其必要，而公共秩序內涵必然會隨社會演變，尤其在刑法本來就有教唆、幫助等建立在正犯從屬性明文處罰規定下，佐以刑罰的發動仍著眼於個人責任下，如果刑法第153條仍有存在意義，在該條文仍有合憲性推定下，則必須對該法條適用範圍去做合憲性限縮。
３、法官為何能在法條適用上為合憲性限縮「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」為憲法第80條所明文，而法官依據憲法獨立審判，固然所指涉範圍是審判獨立，但同時也蘊含法官本來就有對法律合憲性適用的義務，又所謂合憲性解釋，是依據憲法意旨，透過限縮解釋某既存法律的語意內涵，使原本不明確的法律得以落在明確的範圍內（參考 許宗力 ，憲法法院作為積極立法者，中研院法學期刊第25期，第19頁至第20頁）。再者，當法律存有合憲性解釋雖是在承認法律用語已具一定程度明確性下，進一步限縮、具體化規範內涵，但毋寧仍對遭排除部分蘊有一定程度的違憲評價，與正面做出違憲宣告僅有量的差異而已（司法院釋字第七七七號解釋許宗力、 黃虹霞 大法官部分協同意見書），是以在對於法律合憲性解釋下，面對立法者代表的民主正當性與多元觀點，司法不該貿然認定法律違憲而拒絕適用，而是在既有的法條框架下，例如文義範圍內，去做出合憲性限縮，而且也必然伴隨著個案事實有具有一定的浮動標準。另外在憲法訴訟法實施之後，最重要的方屬「法規範憲法審查及裁判憲法審查案件」，亦即在該法第59條第1項「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」，更足以證立法官在個案中適用法律的結果也不該出現違憲結果。
４、「煽惑犯罪」必須與公眾主觀對法秩序信賴進而有風險認知產生連結：
煽惑犯罪從文義上而言，似乎就是行為人只要鼓吹違法行為就會構成，但如果從法條文義犯罪來說，應該是指成立刑事犯罪而言，撇除刑法以外，我國特別刑法肥大化已久，各種特別刑法琳瑯滿目，如森林法、稅捐稽徵法、商業會計法等不一而足，佐以本條文在司法實務向來認為不用顧慮被鼓吹之人是否要實行犯罪，只要行為人有對外鼓吹行為就成立，那要探究的是，這些煽惑犯罪的內容至少要能足以動要公眾對法秩序信賴，並認知到行為人煽惑（鼓吹）內容已經使法規範動搖，甚至產生信賴上的破壞才足以當之（參考 周漾沂 ，論「煽惑他人犯罪或違背法令」之處罰理由，臺大法學論叢，第37卷第4期）。從而，以賭博罪而言，姑不論賭博罪保障的法益始終為善良風俗這樣的法益，或是有論者主張立法目的避免民眾心存投機心態，縱使被告擺攤販售明牌資訊屬實，而購買明牌資訊之人也去賭博，這樣的犯罪型態並不會去動搖公眾對於法秩序的信賴，並產生會有風險的認知，講白話一點，別人去賭博關你何事？你會因為左鄰右舍或親朋好友賭博就覺得這社會非常不安全不寧靜？這樣的杞人憂天不該成為煽惑犯罪所指向的範圍。
四、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從使本院形成被告有罪之確信；檢察官復未提出其他積極事證或指明調查證據方法，以證明被告涉有前揭犯行，揆諸首揭說明，既無從證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
五、應適用之法律刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段。
本案經檢察官周至恒聲請簡易判決處刑，檢察官陳淑香到庭公訴。
中華民國111年3月10日
刑事第七庭法官王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李沛瑩中華民國111年3月10日