裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2245號判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：兵役
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02245號原告甲○○被告台北市政府代表人乙○○市長）住同訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因兵役事件，原告不服內政部中華民國93年5月24日台內訴字第0930002649號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告為台北市民民國（下同）64年次役男，前於91年8月28日以「左膝前十字韌帶斷裂」病名（長庚紀念醫院91年8月28日出具之診斷証明書)申請改判體位，經送三軍總醫院附設民眾診療服務處複檢，於91年12月9日開具兵役用診斷証明書記載「左大腿肌肉肥大一公分，左膝伸展0度，彎屈150度，左膝向前不穩定小於0.5公分」，經被告兵役處92年1月10日核定「常備役乙等」體位，並以92年1月20日府兵四字第09201932800號體位通知書通知原告。原告於92年4月7日以「複檢之三軍總醫院以徒手方式檢查過於草率，復未提及受檢人十字韌帶是否受傷」，向台北市政府兵役處陳情，台北市政府兵役處於92年4月14日府兵四字第09230724600號函知原告同意以自費方式再辦複檢。原告於92年6月25日以自費方式向台北市內湖區公所申請改判體位，並於8月26日至台大醫院自費複檢；依該院92年9月17日開具之診斷證明書所載病名為：「左膝內障」，病狀為：「92年9月15日行核磁共振掃描檢查，疑似外側半月軟骨破裂」，為求審慎被告另於92年10月13日函詢台大醫院原告之半月板軟骨破裂是否合併肌肉萎縮；經台大醫院於92年10月21日校附醫骨字第9200211614號函略以：「該名役男經量測兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮現象」，該府旋依徵兵規則第14條規定，於92年10月27日送台北市徵兵檢查委員會判定「常備役乙等」體位，並於同年12月12日送中央之役男體位審查委員會審議同意後，以92年12月22日府兵4字第09227845700號役男複檢處理判定體位結果通知書（原處分）轉由內湖區公所通知原告。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院再向台大醫院函詢，該院95年1月25日校附醫秘字第0950200466號函覆「甲○○先生經核磁共振掃描檢查報告顯示疑似左膝外側半月軟骨受傷，其前後十字韌帶均正常，並經理學檢查兩側大腿圍為49公分，左膝並無不穩定性。」。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應將原告之兵役體位改判為替代役乙等體位。
(三)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告於91年間，曾以膝十字韌帶受損之原因申請復檢，被告以92年府兵4字第09201932800號役男復檢處理判定體位通知書，判定結果病狀為：「左大腿肌肉肥大1公分，左膝伸展0度，彎曲150度，左膝向前不穩定小於0.5公分。」。
(二)原告提出陳情書內容略為：「本人於車禍受傷前，乃為台大法律學院院籃球隊之球員，經常作重量訓練，加上本人慣用右手，打球時均以左腳為軸心腳，左大腿之肌肉本來就較右大腿肥大，醫生未參酌車禍受傷前、受傷後之左大腿肌肉群比較，而僅以受傷後之左大腿及右大腿為其判斷之標準，其判定結果容有失真之處。」。被告審酌及考量原告之權益後，准許原告得再以自費複檢之方式，申請改判體位。
(三)原告申請自費改判體位改判後，被告再以92年府兵4字第09227845700號役男復檢處理判定體位通知書，判定結果病狀為「於92年9月15日行核磁共振掃瞄檢查時，疑似外側半月軟骨破裂，經本處函查結果：經測量兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮現象。（未達降判體位標準，維持原判體位）」。被告解釋法規顯有疑義，因而提起訴願，請求撤銷原役男復檢處理判定體位通知書，經訴願駁回，乃提起行政訴訟。
(四)原告係以長庚紀念醫院所開立之診斷證明書，記載「左膝前十字韌帶斷裂併膝關節不穩定併前後位移0.8公分」為由，申請被告為兵役體位之改判。但受理兵役複撿之台大醫院所出具之兵役用診斷證明書，卻完全並未提及原告膝十字韌帶之受傷程度（縱原告膝十字韌帶並未受傷，亦應註明「韌帶未受傷」。遑論，長庚紀念醫院早已認定原告之膝十字韌帶為陳舊性斷裂），而僅以原告之外側半月軟骨破裂，判定原告左膝內障。對於原告之請求，可說是「漏未判定」。
(五)三軍總醫院以94年7月15日 集逵 字第0940013641號函檢送原告之兵役體檢就診資料，並於該函表示「查 吳員 （即原告）91年11月19日兵役體檢資料顯示，當時測量結果：右大腿周徑為50.5公分，左大腿周徑為51.5公分」。
(六)依上述三軍總醫院函所示之原告左腿腿圍（51.5公分），與卷附台大醫院92年10月21日（92）校附醫骨字第9200211614號函所示原告兩側大腿腿圍（均為49公分），相互比較結果，足見原告左腿之腿圍，自91年11月19日至92年8月26日之短短9個多月期間內，確已萎縮2.5公分，即原告符合91年
4月29日國防部、內政部會銜修正發布「體位區分標準」體位等級區分標準表第121項有關膝關損傷之規定，而屬「替代役體位」；暨符合92年11月25日國防部、內政部會銜修正發布新修正「體位區分標準」同項規定，亦屬「替代役乙等」體位範圍。謹予分陳如下：
１、長庚紀念醫院診斷證明書（乙種）記載：「診療日期：91年
8月28日」「診斷：左膝前十字韌帶斷裂併前後位移0.8公分（2016）」、「醫囑：病患因上述病情於89.5.4.至本院門診接受治療，並於89.6.1.、90.7.12.、90.8.9.、91.7.31.、91.8.7.、91.8.14.、91.8.20.、91.8.28.於本院門診持續追蹤」。
２、三軍總醫院兵役用診斷證明書記載「就診日期：91年11月19日」「診斷病名：疑似左膝前十字韌帶自傷」「現在病狀：左大腿肌肉肥大1公分，左膝伸展0度，彎曲150度，左膝向前不穩定小於0.5公分」。因上述三軍總醫院之兵役用診斷證明書僅係表明「左大腿肌肉肥大1公分」，而未予表明左大腿及右大腿之腿圍，原告請求鈞院向三軍總醫院調閱原告之病歷資料及請求賜准查明原告就診當時二腿之腿圍。俟三軍總醫院以94年7月15日集逵字第094001號函，檢送原告之病歷資料，並於該函表示「查吳員（按：指原告）於91年11月19日兵役體健資料顯示，當時測量結果：右大腿周徑為
50.5公分，左大腿周徑為51.5公分」。
３、國立台灣大學醫學院附設醫院兵役用診斷證明書記載：「就診日期：民國92年8月26日骨科部7診4號」「診斷病狀：
左膝內障」「現在病狀：病人於92.9.15.行核磁共振掃描檢查，疑似半月軟骨破裂」。惟因上述台大醫院之兵役用診斷證明書並未記載原告之腿圍，被告以92年10月13日北市兵4字第09232049200號函，向台大醫院表示【吳員經貴院診斷病名為「左膝內障」，現在病狀為「病人於92.9.15.行核磁共振掃描檢查：疑似外側半月軟骨破裂」（如附原診斷證明影本），為確定該男病況，請惠予告知該男之半月板軟骨破裂是否具有如附體位區分標準121項—3替代役體位：「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下」之症狀，俾利作為評判體位之參考。】，俟台大醫院以92年10月21日（92）校附醫骨字第9200211614號函回復台北市政府兵役處，表示「經醫師再次函覆，該名役男經量測兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮現象」。
４、原告左腿之腿圍，自91年11月19日起至92年8月26日止，既確已萎縮達2.5公分，則無論是依「91年版體位等級區分標準表第121項」規定，或是依「92年版體位等級區分標準表第121項」之規定，原告均符合替代役體位範圍。
(七)關於膝十字韌帶損傷所謂之肌肉萎縮，參照「體位區分標準」第121項第1款與第2款之規定，第1款乃規定應以受傷側與正常側比較，第2款並未明文規定應以受傷側與正常側比較，故第2款之情形，自應以受傷側之受傷前與受傷後之肌肉萎縮程度比較。且訴願決定亦已認定體位等級區分標準表第121項第2款之未予規定與正常側比較，係立法有意省略。系爭訴願決定於校正前，原係記載「體位等級區分標準表第121項常備役乙等體位第1點規定，與正常側比較，第
2點則未規定與正常側比較，係立法有意省略，並非如訴願人所主張應以受傷側治療前、後大腿周徑差異作比較」。但校正後之訴願決定，卻予刪除原記載之「並非如訴願人所主張應以受傷側治療前、後大腿周徑差異作比較」等字句。足見訴願決定係認為原所記載之「並非如訴願人所主張應以受傷側治療前、後大腿周徑差異作比較」等字句，確屬不妥。依經驗法則及論理法則而言，若受傷側治療前、後之大腿周徑，有紀錄可考時，即殊無與另側大腿周徑比較之道理。遑論，就原告91年11月19日左腿之腿圍（51.5公分），無論是與其後之92年8月26日之左腿腿圍（49公分）比較，或者是與其後之92年8月26日之右腿腿圍（49公分）比較，其結果都是萎縮2.5公分。
(八)被告所屬兵役處95年5月4日北市兵檢字第09530801000號函，表示「說明：1、有關役男兵役檢查膝關節不穩定度，均係以『治療後至醫院複檢當時之患側與正常側比較』之病狀嚴重程度，作為該項次判等之依據，並非以治療前後病狀之比較，作為該項次判等之依據，請參考93年10月8日役男體位審查委員會會議記錄陸、2、決議：．．．」，附件14㈡案例則係表示「至有關役男體位經三軍總醫院提供專業意見後，經委員會審議同意判等原則如下：曾有兩側膝關節十字韌帶斷裂，須經關節鏡或磁振攝影（MRI）檢查證實後。
1、未接受重建手術者經治療1年後兩側膝關節不穩定度皆在0.5公分以下，經X檢查無關節炎病變者，為常備役乙等體位。2、任何一測，超過0.5公分，在1公分以下者，為替代役乙等體位。3、任何一側超過1公分或經X檢查有關節炎病變者或兩側皆接受重建手術者，為免役體位。．．．」。關於本函之內容，謹予分陳如下：
１、關於膝十字韌帶損傷所謂之肌肉萎縮，參照「體位區分標準」第121項第1款與第2款之規定，第1款乃明文規定應以受傷側與正常側比較，故被告所屬兵役處95年5月4日北市兵檢字第09530801000號函，不過係重申前開「體位區分標準」第121項第1款之規定。
２、前開「體位區分標準」第121項第2款規定「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下者」，判定為替代役乙等體位。惟查，被告所屬兵役處95年5月4日北市兵檢字第09530801000號函，僅對於膝關節不穩定度，做成「係以『治療後至醫院複檢當時之患側與正常側比較』之病狀嚴重程度，作為該項次判等之依據，並非以治療前後病狀之比較，作為該項次判等之依據。」之結論，對於膝關節韌帶或半月板軟骨損傷所導致之肌肉萎縮，卻未做成任何解釋令函。顯見「體位區分標準」第121項第2款規定所稱之「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下者」，確係屬於立法有意之省略，而應以治療「前」、「後」之大腿周徑，作為比較之基準。
３、原告91年11月19日左腿之腿圍（51.5公分），無論是與其後之92年8月26日之左腿腿圍（49公分）比較，或者是與其後之92年8月26日之右腿腿圍（49公分）比較，其結果都是萎縮2.5公分。則原告半月版軟骨損傷所造成之肌肉萎縮，大腿周徑差異均已達前開「體位區分標準」替代役乙等體位第
121項第2款規定之標準，被告要應將原告之兵役體位，依照前開「體位區分標準」，判定為「替代役乙等體位」。
(九)膝十字韌帶損傷之替代役體位第2項規定：「膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下者。」之原因，乃受傷側之肌肉必然較受傷前大幅減少活動量，因而會發生肌肉萎縮之現象，而一般人兩大腿周徑差異不大，適用以上標準或許無礙。但運動員慣用側之肌肉，較非慣用測肌肉肥大2至4公分以上，乃是極為普遍之現象（按：原告慣用右手，右手上臂圍較左手肥大3公分）。若慣用側受傷前較非慣用側肥大
4公分，受傷後慣用側較非慣用側萎縮1公分，事實上肌肉萎縮已達5公分之譜（即已達免役體位標準），但若以前開體位判定結果病狀之標準審核，慣用側肌肉僅較非慣用側肌肉萎縮1公分，連替代役體位標準都不能達到，而僅能判定為常備役乙等體位，被告所認定替代役體位之肌肉萎縮程度，與事實上之肌肉萎縮程度，發生極大之差異。
(十)原告於91年12月17日初次復檢時（距離膝十字韌帶因車禍受傷大約2年8個月），受傷側之肌肉較非受傷側之肌肉肥大仍達1公分（受傷前大約較非受傷側肥大3至4公分），時隔8個月後，於92年8月26日在台大醫院再度復檢時，受傷側肌肉持續萎縮，受傷側之腿圍與非受傷側之腿圍竟已相等，足見肌肉萎縮現象仍顯著地持續（即8個月之間，肌肉萎縮已達1公分，則之前2年8個月之萎縮程度，顯然更甚於此）。
二、被告主張之理由：
(一)按內政部89年12月27日修正發布徵兵規則第14條規定：役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：⑴填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。⑵填具申請書，並檢具複檢醫院兵役用診斷證明書，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所報陳直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會判定體位。前項申請改判體位案件，徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議。依第1項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一病名申請改判體位。
(二)膝關節十字韌帶斷裂經治療1年後膝關節不穩定性在0.5公分以下者，經X光檢查無關節炎病變者，依91年4月29日國防部、內政部會銜修正發布「體位區分標準」體位等級區分標準表第121項規定，屬「常備役乙等」體位。
(三)膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下者，依舊（91年4月29日國防部、內政部會銜修正發布）「體位區分標準」體位等級區分標準表第121項有關膝關節損傷之規定屬「替代役」體位範圍，而依92年11月25日國防部、內政部會銜修正發布新修正「體位區分標準」同項規定則屬「替代役乙等」體位範圍；另有關肌肉萎縮認定標準依內政部役政署90年5月15日台（90）內役字第9079120號函發之「役男徵兵檢查作業規定」之附件3-役男複檢作業程序-第貳章各科檢查作業程序-第拾伍骨科檢查作業程序；其中對四肢肌肉萎縮之檢查流程係依病情需要測量患側及對側肢體之周徑，且複檢醫院之檢查規範明訂患肢與健肢之測量比較：下肢大腿相差超過3公分者屬重篤肌肉萎縮，惟依據台大醫院兵役用診斷證明書所載內容（經測量兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮現象）原告並未達降判體位標準，故維持原判「常備役乙等」體位，並無違誤及不當情事。
理由
壹、兩造陳述理由要旨：
一、原告主張原告第一次係長庚紀念醫院所開立之診斷證明書（左膝前十字韌帶斷裂併膝關節不穩定）申請複檢，第一次複檢之三軍總醫院兵役用診斷證明書亦記載「疑似左膝前十字韌帶自傷」，但第二次複檢之台大醫院卻完全並未提及原告左膝十字韌帶有無受傷程度，應屬「漏未判定」。又第一次複檢之三軍總醫院91年11月19日兵役體檢資料顯示，「原告右大腿周徑為50.5公分，左大腿周徑為51.5公分」。而第二次複檢之台大醫院92年10月21日函所示原告兩側大腿腿圍（均為49公分），足見原告左腿之腿圍，自91年11月19日至92年8月26日之短短9個多月期間內，確已萎縮2.5公分，已符合「體位區分標準」體位等級區分標準表第121項有關膝關損傷之規定，而屬「替代役體位」等語。
二、被告則以依內政部役政署「役男徵兵檢查作業規定」對四肢肌肉萎縮複檢醫院之檢查規範明訂「患肢與健肢」之測量比較，而台大醫院複檢結果，原告左膝十字韌帶正常，並無不穩定性，其兩腿圍均為49公分並無肌肉萎縮現象，原告並未達降判體位標準，故維持原判「常備役乙等」體位，並無違誤等語置辯。
貳、認定事實所憑証據及兩造爭點：如事實欄所認定之事實，業據提出長庚紀念醫院91年8月28日出具之診斷証明書、三軍總醫院附設民眾診療服務處91年
12月9日開具兵役用診斷証明書、被告兵役處92年1月20日府兵四字第09201932800號體位通知書、原告陳情書、台北市政府兵役處92年4月14日府兵四字第09230724600號函、台大醫院92年9月17日開具之診斷證明書、92年10月21日校附醫骨字第9200211614號函、95年1月25日校附醫秘字第0950200466號函在卷可証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告有無十字韌帶斷裂併膝關節不穩定併前後位移0.8公分情事？
二、所謂「肌肉萎縮」達3公分以上，係指「患肢與健肢」之測量比較，抑或「患肢受傷前與患肢受傷後」之測量比較？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
(一)徵兵規則（行政院89年12月27日修正發布）第14條規定：「役男經徵兵檢查後，對判定之體位認為有疑義者，應依下列方式之一，申請改判體位：㈠填具申請書，並檢具醫療機構診斷證明書，報請戶籍地鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府審核，准予複檢者，即送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會依複檢結果判定體位。㈡填具申請書，並檢具複檢醫院兵役用診斷證明書，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所報陳直轄市、縣（市）政府轉送徵兵檢查委員會判定體位。前項申請改判體位案件，徵兵檢查委員會於判定體位前，應送役男體位審查委員會審議。依第1項規定判定結果與原判定體位相同者，不得再以同一病名申請改判體位。」。
(二)體位等級區分標準表（91年4月29日修正發布）第121項規定：「膝關節損傷1、曾有膝關節十字韌帶斷裂經治療1年後膝關節不穩定性（與正常側比較）超過0.5公分，在1公分以下，經X光檢查無關節炎病變者。2、髕骨關節軟骨部分切除與正常側X光比較未達三分之一者。3、膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過2公分，在4公分以下者。4、膝關節軟骨損傷或臏骨軟化症經關節鏡檢查其軟骨變化屬第3級者。為乙等體位；1、半月板軟骨全切除者。2、曾有膝關節十字韌帶斷裂經治療1年後膝關節不穩定性（與正常側比較）超過1公分，或經X光檢查有關節炎病變者。3、髕骨關節軟骨部分切除與正常側X光比較達三分之一以上者。4、膝關節韌帶或半月板軟骨損傷經治療半年後，合併有肌肉萎縮，大腿周徑差異超過4公分以上者。5、膝關節軟骨損傷或臏骨軟化症經關節鏡檢查其軟骨變化屬第4級者。為替代役體位。備考．．．3、臏骨軟骨軟化之分類如左．．．第3級：深部纖毛化如蟹肉狀。第4級：磨損至軟骨下骨。」
(三)體位等級區分標準表第129項規定：「四肢肌肉萎縮。四肢任何一肢停止性重篤肌肉萎縮，上肢或下肢小腿相差達2公分以上，在4公分以下，或下肢大腿相差3公分以上，5公分以下者。為乙等體位；1、四肢任何一肢停止性重篤肌肉萎縮，上肢或下肢小腿相差超過4公分，或下肢大腿相差超過5公分者。2、四肢任何一肢以上之進行性肌肉萎縮並有重篤之痲痺及功能限制者。3、營養性肌肉萎縮經診斷確定者。為替代役體位。備考：2、下肢：以膝蓋骨上緣為起點向上10至12公分為大腿中週測量處，向下10至12公分為小腿中週測量處。」
二、原告並無十字韌帶斷裂併膝關節不穩定併前後位移0.8公分情事：
(一)被告（台北市徵兵檢查委員會）及內政部（役男體位審查委員會）就「役男應判定何種體位」，有法定之審核、認定職權，法院就其專業判斷，原則上應予尊重：
按役男就體位判定不服時，依徵兵規則第14條規定，雖必須送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會「依複檢結果」判定體位，如對複查結果解釋不一，其最終判定權仍屬被告（台北市徵兵檢查委員會）及內政部（役男體位審查委員會），該體位判定職權，涉及專業性、經驗性之判斷，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：1、行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。4、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。
6、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查（釋字第
553號解釋理由書、釋字第319號 翁岳生 等3位大法官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。
(二)本件被告就複檢結果所為體位之判斷，並無違法情事，其判斷應予尊重。
本件依最後複檢機關即台大醫院就原告複查結果，其92年9月17日之診斷病名為：「左膝內障」，病狀為：「92年9月15日行核磁共振掃描檢查，疑似外側半月軟骨破裂」，其92年10月21日於診斷證明書內加註「經量測兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮現象」，該院95年1月25日函稱「甲○○先生經核磁共振掃描檢查報告顯示疑似左膝外側半月軟骨受傷，其前後十字韌帶均正常，並經理學檢查兩側大腿圍為49公分，左膝並無不穩定性。」，足証原告並無「十字韌帶斷裂併膝關節不穩定併前後位移0.8公分」情事，且其左腿亦無肌肉萎縮，該判斷就「左膝是否有十字韌帶斷裂」之點，雖與長庚紀念醫院之認定不同，但何者較為正確？乃屬見仁見智之問題，被告仍有最終認定之權力，被告因此採用最後複檢醫院診斷結果，認定原告並不符合改判體位要件，並非基於錯誤之資訊，亦未違反法定正當程序、一般公認之價值判斷、不當連結之禁止、平等原則、公益原則，難謂有何違法之處，本院即應加以尊重。
三、是否應就原告前後二次複檢結果加以比較，係屬被告之判斷餘地：
(一)原告於陳情書內雖已主張所謂「肌肉萎縮」，非指「患肢與健肢」之測量比較，而係指「患肢受傷前與患肢受傷後」之測量比較，醫師未比較 伊左 大腿受傷前後之腿圍，結果尚有失真云云，惟查徵兵規則第14條僅必須送複檢醫院複檢，並由徵兵檢查委員會「依複檢結果」判定體位，並未規定「須就二個複檢結果相互比較」，被告未將台大醫院及三軍總醫院複檢結果加以比較，其判定係屬「判斷餘地」，並未違法。
(二)縱認該認定結果法院仍有審酌空間，但役男患肢受傷前若因大量運動，致肌肉肥大，嗣因傷後減少運動而腿圍急減，但受傷後患肢仍比一般人更為粗壯，若以患肢受傷前後腿圍減少3公分以上來認定「有肌肉萎縮」，顯不合理。故是否有肌肉萎縮，除非正常肢顯非正常範圍，自應以患肢與正常肢比較方為合理。內政部役政署90年5月15日台（90）內役字第9079120號函發之「役男徵兵檢查作業規定」之附件3-役男複檢作業程序-第貳章各科檢查作業程序-第拾伍骨科檢查作業程序；其中對四肢肌肉萎縮之檢查流程係依病情需要測量患側及對側肢體之周徑，且複檢醫院之檢查規範明訂「患肢與健肢之測量比較」：下肢大腿相差超過3公分者屬重篤肌肉萎縮，係以「患肢與健肢之測量比較」為認定萎縮與否之標準，與前揭意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
(三)本件原告正常肢（右腿）腿圍49公分仍屬正常範圍，其患肢（左腿）於受傷前本有肌肉肥大現象，受傷後腿圍縱有急減，仍與正常肢相同，且左右腿腿圍（49公分）均未低於正常範圍，被告因而採用台大醫院複檢結果，認定原告並無肌肉萎縮現象，尚無違誤。
四、從而，被告依據複檢機關台大醫院兵役用診斷證明書所載內容（左膝十字韌帶並未斷裂，亦無不穩定性，兩側大腿腿圍均為49公分，並無肌肉萎縮），認定原告並未達降判體位標準，並判定原告屬「常備役乙等」體位，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，並訴請判令被告應將原告之兵役體位改判為替代役乙等體位，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月23日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月23日
書記官簡信滇