裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2425號刑事判決
裁判日期：民國109年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2425號即被告 陳秀芬 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1535號中華民國108年9月6日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第1766號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳秀芬前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於91年12月16日觀察勒戒執行完畢釋放，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第643號為不起訴處分確定，又於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第294號判處有期徒刑4月確定，並於94年7月25日執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年3月初某，在高雄市「銀河遊戲場」內，各以新臺幣（下同）15萬元、10萬元之價格，向姓名年籍均不詳綽號「 阿宏 」之成年男子，同時購入如附表一所示含第一級毒品海洛因成分之粉末4包，以及附表二所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶6包，而持有之。嗣於108年3月31日22時許，陳秀芬在臺中市○○區○○路加油站，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，於108年4月2日17時26分許，在臺中市○○○街「水湳停車場」，為警查獲，並在車號000-0000號自用小客車內，扣得陳秀芬所持有如附表一、二所示之第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命6包，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠以下援引上訴人即被告陳秀芬之自白，因非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告陳秀芬亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷第75頁），又有其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。
㈡被告主張附表一、二所示之第一、二級毒品，為警方違法搜
索所扣得等語（見本院卷第75頁、第77頁）。惟按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，此為經被搜索人同意之不要式搜索規定。所稱自願性同意，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足。同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足。本件依附卷的自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表的記載（見108年度毒偵字第1766號偵查卷第41頁至第47頁），顯示本件搜索係經由被告同意下所為，搜索地點為臺中市○○區○○○街的「水湳停車場」，搜索時間為108年4月2日16時55分起至同日17時26分止，搜索標的為車號000-0000號自用小客車，扣案物品則為附表一、二所示之第一、二級毒品等情，形式上觀察，並無不法。而依證人即臺中市政府警察局烏日分局偵查隊小隊長 蔡漢成 到庭證稱：本案因懷疑被告涉嫌販賣、運輸毒品案件，而報請臺灣臺中地方檢察署「仁股」檢察官指揮偵辦，案發前一日從高雄跟監被告，直到案發當日到「水湳停車場」，向被告出示證件，詢問被告是否同意搜索，經被告表示同意後，在被告駕駛的車上搜出附表一、二所示之第一、二級毒品等語（見本院卷第117頁至第121頁），足認本件搜索之前，搜索人員曾出示證件，表明為警察，且警方係徵得被告同意而為搜索，與卷附搜索扣押筆錄「執行之依據」欄記載本件係依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索之情形相符。
再本院於準備程序勘驗案發當日之蒐證光碟結果，顯示警方在進行搜索之前，曾詢問被告是否同意警方搜索車輛，被告點頭表示同意，警方再問車內有無違禁物品，被告搖頭表示沒有，警方進而搜索車號000-0000號自用小客車，並在該小客車的後座發現附表一、二所示之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等情，則有本院準備程序筆錄1份附卷可佐（見本院卷第78頁至第79頁），核與證人蔡漢成之證述情節、自願受搜索同意書的記載，以及搜索扣押筆錄「執行之依據」欄記載本件係依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索之情形吻合，足認附表一、二所示之第一、二級毒品，係經警方合法搜索所扣得的物品，均具有證據能力。被告於本院審理時辯稱：我駕車到「水湳停車場」，警方走過來說高雄地檢署通緝我，且檢察官已開立拘票，但卻沒有給我看拘票，我問是什麼案子被通緝，警方說現在已下午4點多，明天才能查，接著說要搜索我的車子，我說不要，他們就說可以把我的車子拖回去，再請檢察官開搜索票，一樣可以搜我的車子，我就說好吧，那你們就搜索吧。我是被騙的情況下被搜索的云云。然有關警方曾以被告如不同意，將逕自將車輛拖回，等候檢察官核發搜索票一節，除被告片面之詞外，並無任何證據佐證，且被告於偵查及原審中，從未爭執曾遭員警非法搜索之情形，而本院綜合證人蔡漢成之證詞、準備程序中的勘驗結果，以及卷內資料，認本件應係徵得被告同意後所實施之搜索，被告前揭所辯，尚無可採。㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具
有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭時、地，因購買而同時持有附表一、二所示第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，曾以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中，均供承不諱（見偵查卷第38頁至第39頁、第94頁至第95頁、原審卷第74頁、第82頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、執行逮捕告知親友通知書、執行逮捕告知本人通知書、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表（代號：J108160號）、車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份、現場搜索照片6張、詮昕科技股份有限公司「濫用藥物尿液檢驗報告」1紙附卷可稽（見108年度毒偵字第1766號偵查卷第1頁、第42頁至第53頁、第57頁、第85頁、第71頁至第73頁、108年度核交字第1304號偵查卷第11頁）。而被告為警查獲時所扣得如附表一所示之粉末與附表二所示之透明結晶，經分送法務部調查局、衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，認附表一所示粉末均含第一級毒品海洛因成分且純質淨重達37.68公克、附表二所示透明結晶均含第二級毒品甲基安非他命成分且總純質淨重達75.0425公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年6月21日草療鑑字第1080600274號鑑驗書、108年6月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可佐（見108年度核交字第1304號偵查卷第7頁、原審卷第45頁至第49頁），足認被告前揭自白核與事實相符，而堪認定。從而，本案事證明確，被告上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，僅限於「
初犯」及「5年後再犯」二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會決議參照）。查被告於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年12月16日觀察勒戒執行完畢釋放，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第643號為不起訴處分確定，又於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於94年7月25日執行完畢，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第43頁、第47頁至第48頁、第55頁），是被告於108年3月31日22時許，在臺中市○○區○○路加油站，施用第二級毒品之犯行，雖距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內曾再犯施用第二級毒品之犯行，揆諸上揭說明，已不合於「5年後再犯」之規定，而應依法追訴。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告購買後持以施用第二級毒品之行為，應為其持有第二級
毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。
㈣被告於108年3月初某日，在高雄市的「銀河遊藝場」內之同
一時、地，以向綽號「阿宏」之成年男子購買取得之一行為，同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈤被告前於101年間，因持有第二級毒品純質淨重20公克以上
案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第3271號判處有期徒刑1年6月，嗣因上訴，由臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第171號、最高法院以102年度台上字第3098號均判決上訴駁回而確定，於104年3月10日縮短刑期假釋出獄，並於104年5月25日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第49頁至第51頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄，與本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上的案件，性質雷同，且觀諸被告前案紀錄表的記載，顯示被告自81年起迄今，所涉及的刑事案件，均與毒品有關，證人蔡漢成並證稱：本案之後，另查獲被告違反毒品危害防制條例的案件等語（見本院卷第121頁至第122頁），核與卷附被告前案紀錄記載被告於本案之後，另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項、同條例第11條第4項等罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第2589號偵查中，凸顯被告受前案徒刑執行之成效不彰，且對刑罰之反應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，而一再涉犯與毒品有關的案件，則依累犯規定加重其最低本刑，要無過苛或罪刑不相當之情形，爰就被告所犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院102年度臺上字第3607號刑事判決意旨參照）。查，被告固供稱其毒品來源，係在高雄市「銀河遊藝場」內，向綽號「阿宏」之成年男子購買取得，然被告並未提供任何足以辨識綽號「阿宏」身份之其他資訊供警詢查緝（見偵卷第39頁、第94頁），依前揭說明，本案並不合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，而無適用該規定減刑之餘地，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4條，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，其行為誠屬不該；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告持有毒品之數量非微，而被告始終坦承全部犯行，態度尚可，暨考量被告自 陳學歷 為高中畢業，家中尚有兒子與孫女，職業為商，家庭經濟狀況為小康，並考量被告構成累犯之前科的案件中持有之毒品數量及量刑（被告共同持有甲基安非他命驗餘淨重合計約111公克，純質淨重約97公克，經判處有期徒刑1年6月確定）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月。並說明：扣案如附表一所示之粉末與附表二所示之透明結晶，經鑑驗分屬第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第10820000000號鑑定書與衛生福利部草屯療養院108年6月21日草療鑑字第1080600274號、108年6月25日草療鑑字第1080600275號鑑驗書在卷可稽；而包裝上開海洛因之夾鏈袋4只與甲基安非他命之夾鏈袋6只，均必然沾染無法析離之微量海洛因與甲基安非他命顆粒，故應將該夾鏈袋整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。被告主張警方在「水湳停車場」，搜索其駕駛之車號000-0000號自用小客車所扣得如附表一、二所示之第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命6包，均屬違法搜索取得等語，並無可採，已如前述，而被告於本院審判期日，就其施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，改稱是108年3月30日，在其位於高雄市○○區○○街住處施用等語（見本院卷第111頁），因無礙於被告曾持有附表一、二所示第一、二級毒品後，施用第二級毒品甲基安非他命的認定，因被告就其施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，於警詢及偵查中均為同一的供述（見108年度毒偵字第1766號偵查卷第39頁、第94頁），且與警方採集被告尿液的檢驗結果相符（見108年度毒偵字第1766號偵查卷第57頁、108年度核交字第1304號偵查卷第11頁），其於原審及本院準備程序，亦從未爭執其於警詢、偵查所陳述的施用第二級毒品時間與地點，有何錯誤，嗣於本院審判期日始翻異前詞，尚無可採。故被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年2月4日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美珍中華民國109年2月4日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──┬──────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│成分與重量│備註│├──┼────┼──┼──────────┼─────────────┤│1│米白色粉│3包│經鑑驗結果含第一級毒│法務部調查局濫用藥物實驗室│││末││品海洛因成分（驗餘淨│108年4月19日調科壹字第1082│││││重44公克、純度93.72%│0000000號鑑定書（見108年度│││││、純質淨重37.68公克│核交字第1304號偵查卷第7頁│││││）│）│├──┼────┼──┼──────────┤││2│白色粉末│1包│經鑑驗結果含第一級毒││││││品海洛因成分（驗餘淨││││││重0.36公克）││└──┴────┴──┴──────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬──────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│成分與重量│備註│├──┼────┼──┼──────────┼─────────────┤│1│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒│一、衛生福利部草屯療養院10│││││品甲基安非他命，檢驗│8年6月21日草療鑑字第10│││││前淨重32.3161公克，│00000000號鑑驗書（見原│││││驗餘淨重32.1240公克│審卷第45頁至第47頁）。│││││。│一、衛生福利部草屯療養院10│├──┼────┼──┼──────────┤8年6月25日草療鑑字第10││2│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒│00000000號鑑驗書（見原│││││品甲基安非他命，檢驗│審卷第49頁）。│││││前淨重36.5533公克，│三、附表二編號1至編號2所示│││││驗餘淨重36.1364公克│之第二級毒品甲基安非他│││││。│命，總檢驗前淨重75.800│├──┼────┼──┼──────────┤5公克、純度99%、總純質││3│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒│淨重75.0425公克。│││││品甲基安非他命，檢驗││││││前淨重5.6103公克，驗││││││餘淨重5.5474公克。││├──┼────┼──┼──────────┤││4│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒││││││品甲基安非他命，檢驗││││││前淨重0.6805公克，驗││││││餘淨重0.6483公克。││├──┼────┼──┼──────────┤││5│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒││││││品甲基安非他命，檢驗││││││前淨重0.6228公克，驗││││││餘淨重0.6034公克。││├──┼────┼──┼──────────┤││6│透明結晶│1包│經鑑驗結果含第二級毒││││││品甲基安非他命，檢驗││││││前淨重0.0175公克，驗││││││餘淨重0.0010公克。││└──┴────┴──┴──────────┴─────────────┘