裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第319號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第三一九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○戊○○甲○○○右上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四三О五號中華民國九十年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○四人於民國九十年八月九日十四時許，在高雄縣鳳山市工協新村九十四號前之公眾得出入之空地，與年藉不詳之男女二十餘人，以撲克牌、骰子等為賭具賭博財物。嗣於同日時二十分許，經警方據報前往取締時，在場賭博等眾人，因驚慌四處逃逸，乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○四人則因逃避不及，為警當場查獲，並扣得賭具撲克牌四十張、骰子四粒、塑膠墊一張及賭資新台幣（下同）二百元。因認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人涉犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌，係以被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人係因在空地上，賭博財物時，見高雄縣警察局鳳山分局員警前來取締時，慌張不及逃逸而遭逮捕，有高雄縣警察局鳳山分局報告書、照片四幀（應為五幀）在卷可稽，並有當場扣得之賭具撲克牌四十張、骰子四粒、塑膠墊一張及賭資二百元足憑，被告四人空言否認，應不足採，為所憑之論據。
三、訊據被告乙○○、戊○○、甲○○○均堅決否認有何賭博犯行，被告乙○○辯稱：當天伊係在離伊住處二、三百公尺處之鳳山市○○路「 阿英 」家做水泥工，剛好要去工作，警察在路上抓住伊，伊並未逃跑，並未參與賭博等語；被告甲○○○辯稱：伊有糖尿病，須經常運動，伊住離賭博現場僅有一百公尺，當時伊係在路上走走，並未賭博等語；被告戊○○辯稱：伊家住在賭博現場附近，當天下午二點多伊係出去散步，並未參與賭博等語。被告丁○○於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟據其於原審審理時亦堅決否認有何賭博犯行，辯稱：當時伊是去現場找朋友，並非去賭博，警察就把伊抓回去等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證丙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有丙文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證丙，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號及同院四十年台上字第八十六號判例意旨足稽。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證丙，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證丙尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、經查：
（一）、被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○自警訊時、檢察官偵查中，迄原審
或本院審理時，始終堅決否認涉有公訴意旨所指之賭博犯行，而其等所辯未參與賭博，前後所供情節，大體上亦屬符合。至於公訴意旨所指被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人，見高雄縣警察局鳳山分局員警前來取締時，慌張不及逃逸而遭逮捕乙節，已迭據被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○所否認，況賭場現場及臨近之人，發覺警方前來圍捕取締，賭徒固然急於逃逸，即在場或及臨近未參與賭博之人，為避免被誤為賭徒或其他麻煩，其急於離開，亦屬人之常情。被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○縱有見警前來取締慌張逃逸之事，亦不足認其等即有參與賭博之犯行。
（二）、公訴意旨雖以被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人係因在空地上
，賭博財物時，見高雄縣警察局鳳山分局員警前來取締時，慌張不及逃逸而遭逮捕，有高雄縣警察局鳳山分局報告書在卷可稽，為被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人犯罪之論據。惟按「刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱『其他文書可為證據者』之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。」（參照最高法院八十九年度台上字第五三六四號判決意旨）。查高雄縣警察局鳳山分局巡官林景盛雖於檢察官認為調查未完備發回補足證據後，出具報告書一紙，附卷為憑（見偵卷第四頁），惟司法警察官本於其職務作成之報告文書，不論其係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無證據能力，已如前述，況該報告亦僅說丙該現場確有人賭博及在現場查獲驚慌逃走之被告乙○○等四人，並未記載被告乙○○等四人涉有賭博情事，亦無法據以認定被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○有在現場賭博之犯行，自難採為不利於被告之證據。
（三）、證人即於右揭時地帶隊前往取締賭博之派出所主管 吳正文 於原審審理時到庭
結證稱：當天我們有接到民眾跟員警反應案發現場有人在那裡聚賭，他們說有人在那裡賭三、四天了，因民眾說都沒有人去處理，後來民眾又跟維新小組說，維新小組才又來找我們，我們到現場，發現現場有二十幾人在那裡聚賭，我們就去圍起來，他們就跑掉了，只有抓到被告他們。我們到現場的時候，這些人就跑掉了，他們是否有賭博我沒有看到，但他們的確是在現場被
抓，當時沒有人承認扣案的撲克牌四十支、骰子四顆、塑膠墊壹張及賭資二百元是誰的等語（見原審九十年十二月十日審判筆錄，原審卷第三一至三三頁）。可見前往取締之員警並未目睹被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○有在現場參與賭博之事實，充其量僅係目睹被告等人在賭博現場而已，自不足據以認定被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○確有在現場賭博之犯行。
（四）、本件警方於右揭時地前往取締賭博，雖扣得賭具撲克牌四十張、骰子四粒、
塑膠墊一張及賭資二百元，並拍攝現場照片五張附卷為憑（見偵查卷第五頁至第七頁）。惟觀偵查卷中所附之現場照片五張，除第一、二張為現場之桌椅及賭具外，其餘三張並無任何賭博跡證，亦非被告在場參與賭博之照片，均不足以為被告等人犯罪之證據至丙。至於現場扣得之賭具撲克牌四十張、骰子四粒、塑膠墊一張及賭資二百元，雖屬賭具及賭資，惟並無任何證據足認係屬被告所用之賭具或所有之賭資，自亦不足據以認定被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○涉有賭博之犯行。
（五）、綜上所述，本件公訴人認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人涉
犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌，所提出之高雄縣警察局鳳山分局報告書、照片五幀、賭具撲克牌四十張、骰子四粒、塑膠墊一張及賭資二百元，均不足證丙被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○等四人有賭博之事實。此外，復無其他積極證據足資審認被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○有公訴人所指之賭博犯行，不能證丙其等犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○無罪之諭知。
六、原審經詳查後，認不能證丙被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○○○無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，雖以被告等係驚慌逃跑，所辯與事實不符，且與常情有違，其等驚慌逃跑且現場有賭具及賭資，與被告四人賭博犯罪事實間，實有必然結合之關係云云，而指摘原判決不當。惟本件尚乏積極證據足資認定被告等犯罪，已如前述，檢察官上訴意旨所指之「必然結合之關係」，亦與證據法則所要求認定犯罪事實所憑之證據，「須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定」不符，其上訴核無理由，應予駁回。
七、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年四月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證丙與原本無異。
不得上訴。
書記官梁美姿中華民國九十一年四月十一日
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