裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第279號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第279號
101年度上易字第293號上訴人即被告 陳永定 建築師事務所代表人陳永定上訴人即被告陳永定前二人共同選任辯護人 焦文城 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1481、1763號中華民國100年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7848號；追加起訴案號：100年度偵字第9425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告陳永定建築師事務所部分撤銷。
被告陳永定建築師事務所被訴違反政府採購法部分，公訴不受理。
其他上訴駁回（被告陳永定部分）。
犯罪事實
一、陳永定為建築師，並為陳永定建築師事務所之代表人； 游修信 （業據原審法院判決有罪確定）則無建築師證照，其透過配偶即建材業務及建築設計從業人員黃 加宜 結識陳永定建築師，自民國97年初起曾受陳永定建築師事務所委任擔任個別建築案件之監工。緣臺中市政府文化局（改制直轄市前為臺中市文化局）於民國97年12月間依政府採購法規定，以招標方式「公開取得報價單或企劃書」、決標方式「最低標」（招標公告日期為97年12月9日、截止投標時間為同年月15日下午5時30分、開標時間為同年月16日上午9時30分）辦理「中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造」之勞務採購案（標案案號：970087，以下簡稱：中山堂設計監造案），並指定投標廠商資格摘要為「一般資格：凡政府登記合格之建築師事務所、工程技術顧問公司或電機技師，並具備得承攬本採購之合格證件，無不良紀錄者」。游修信明知其本身並不具備上開中山堂設計監造採購案之投標廠商資格而無從以自己名義合格參與上開採購案之投標，乃基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，與基於獲取借牌抽佣之不當利益之意圖、具有登記合格並開業之陳永定建築師事務所代表人陳永定合意，由游修信向陳永定借用「陳永定建築師事務所」名義及證件參與中山堂設計監造採購案之投標，由陳永定提供建築師證書、建築師開業證書、綜合所得稅納稅證明書、第一類票據信用資料查覆單（證明無退票紀錄）、無欠稅紀錄、建築師公會會員證書等證件，並授權游修信刻用陳永定、陳永定建築師事務所之印章蓋章於投、開標文件上，雙方並約定由游修信自行負責標案之施作及盈虧，陳永定則收取按游修信所承攬之標案總價之40%計算之出借名義及證件予游修信之代價即借牌費。嗣臺中市政府文化局於97年12月16日上午9時30分開標審查結果，中山堂設計監造勞務採購案共計有9家合格廠商投標，游修信向陳永定所借用之陳永定建築師事務所以報價新臺幣（下同）52,000元為最低且在底價285,000元以內而經主持人當場宣布由陳永定建築師事務所得標，惟因游修信之投標金額低於上開採購案核定底價80%，經游修信再指示不知情之工作室職員 黃春梅 自 薛文隆 之高雄銀行帳戶轉帳購買本行支票繳交差額保證金176,000元後，始行決標。
二、中山堂設計監造採購案決標後，游修信對外均以陳永定建築師名義執行業務，並自行委託映城科技股份有限公司負責人 侯福順 辦理本件中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程之設計案。嗣因陳永定於98年10月9日發函臺中市政府文化局變更聯絡對口、電話、地址等資料以直接接手中山堂設計監造案後續之設計監造業務。游修信遂於99年2月23日檢具相關資料，向法務部調查局臺中市調查處（改制前為法務部調查局臺中市調查站）公務員自首而查獲上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告陳永定及被告陳永定建築師事務所除爭執原審共同被告游修信及證人 黃加宜 在法務部調查局臺中市調查站訊問筆錄及檢察官偵查中所為供述之證據能力，餘均不爭執，茲就爭執部分敘述如下：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3所列原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。是以，所謂「顯有不可信性」「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。故應就偵查或調查筆錄之製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照）。
㈡原審共同被告游修信及證人黃加宜於司法警察詢問及檢察官
偵查中所為之陳述，就被告陳永定及被告陳永定建築師事務所而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上本不具證據能力。然游修信及證人 黃加宜業 經原審法院、本院分別依檢察官及被告之聲請以證人之身分傳喚，並由檢察官、被告陳永定、陳永定建築師事務所及選任辯護人等進行對質及詢問之機會，嗣於原審法院及本院審理時，再逐一提示游修信及證人黃加宜在法務部調查局臺中市調查站詢問筆錄、檢察官偵查中訊問筆錄及原審法院審理筆錄並告以要旨，由被告陳永定、陳永定建築師事務所代表人陳永定及其等選任辯護人依法辯論，認已保障被告陳永定及被告陳永定建築師事務所之對質詰問權。且游修信及證人黃加宜於偵查中之陳述，復無何顯不可信之情況者外，而游修信及證人黃加宜於法務部調查局臺中市調查站訊問時之陳述，茲核與審判中之陳述有所不符或證人業已不復記憶部分，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定與說明，游修信、證人黃加宜在法務部調查局臺中市調查站詢問筆錄、檢察官偵查中所為之陳述，對於被告陳永定建築師事所及被告陳永定，均具有證據能力，據以作為本案證據並無不當。
二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項、第159條之4等規定），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明（參見最高法院97年度臺上字第1069號判決，亦同此旨）。又，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告兼陳永定建築師事務所代表人陳永定及其辯護人對於本判決其他所引用之下列各項供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見及不爭執證據能力，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。
三、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力。
貳、被告陳永定部分：
一、訊據被告陳永定固坦承其與原審共同被告游修信之配偶黃加宜有合作關係，然矢口否認有何容許游修信借用被告陳永定建築師事所及被告陳永定名義及證件參加本件投標之犯行，辯稱：被告陳永定所授權予游修信之印章僅得用於監造之用，不得用於投標，惟游修信卻以之為投標用章，未經被告陳永定之授權逕行對本件中山堂設計監造案投標，因被告陳永定終止與黃加宜之合作關係，游修信乃心生怨恨而誣指被告陳永定有借牌之情事云云。上訴意旨另略以：①游修信之配偶黃加宜與被告因工程案件糾紛交惡，為推卸主要責任進而向被告主張不法利益而自首，其動機應受質疑。②依卷附黃加宜致被告之存證信函所示，足見合作關係存在於黃加宜與被告陳永定之間，游修信與黃加宜係該2人之內部關係，本件所涉係游修信未經被告陳永定同意而投標；合作之基礎應經被告陳永定之同意及參與。③系爭被告陳永定建築師事務所00000000號函，係本案案發後，被告發現有遭冒標情形，但因與黃加宜間合作案件，部分有經被告同意，部分未經被告同意，被告未諳法令，一心只想善後，不忍心將冒標揭發，致黃加宜身罹刑網，僅以內部調整為由發函。④游修信自提押標金及差額保證金部分，被告與黃加宜合作之初，押標金均由被告支出，因黃加宜取得標案百分之60甚高，漸漸由黃加宜自行提供押標金之合作模式，但應經被告同意之基礎不變。本案所涉政府採購案，非被告所同意。⑤游修信有另案不法情形，足見其有偽造或冒標可能，且被告之合作對象為黃加宜而非游修信，游修信未得被告之授權等語。
二、本院查：㈠被告陳永定建築師事務所之負責人即代表人為被告陳永定建
築師等情，業據被告陳永定供述在卷，並有高雄市建築師開業證書、高雄市建築師公會會員證書各1份附卷可稽（臺灣高雄地方法院100年9月9日雄院 高民義 100簡上2字第37249號函送臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2798號偵查卷宗第103至104頁）。
㈡臺中市政府文化局辦理之「中山堂演出監看設備暨音響設備
更新工程委託設計監造」勞務採購案，係依政府採購法規定，以招標方式「公開取得報價單或企劃書」、決標方式「最低標」，並指定投標廠商資格須具備「一般資格：凡政府登記合格之建築師事務所、工程技術顧問公司或電機技師，並具備得承攬本採購之合格證件，無不良紀錄者」，嗣於97年12月16日上午9時30分開標審查結果，上開採購案共計有9家合格廠商投標，原審共同被告游修信以被告陳永定建築師事務所之名義檢附投標文件參與投標，並以投標總價52,000元為最低且在底價285,000元以內而經主持人當場宣布得標，惟因投標金額低於核定底價80%，應繳交差額保證金176,000元後始行決標，而上開差額保證金係由游修信指示其工作室職員黃春梅自薛文隆之高雄銀行帳戶轉帳購買高雄銀行本行支票向臺中市政府文化局繳納，且決標後係由游修信以陳永定建築師名義執行本件設計監造業務業務，並由游修信自行委託映城科技股份有限公司負責人侯福順辦理本件中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程之設計，嗣於98年10月9日被告陳永定及陳永定建築師事務所發函臺中市政府文化局變更中山堂設計監造案之聯絡對口、電話、地址等資料並直接接手後續之設計監造業務等情，業據證人游修信、侯福順於偵查中及原審法院審理時具結證述明確，並有中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造公開取得報價單或企劃書更正公告（調查卷第14至16頁）、定期彙送決標公告（調查卷第16至17頁）、臺中市文化局開標/議價/決標/流標/廢標紀錄（調查卷第18頁）、中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造標價清單及總標單（調查卷第19頁）、陳永定建築師事務所98年2月23日九七定台文字第000000-00號函（函送細部設計成果）及98年2月28日九八定台文字第000000-00號函影本（函送修正細部設計成果）（上列2函之發文地址均為高雄市○○區○○路○○○巷○○○號4樓之4，見調查卷第26、20頁）、陳永定建築師事務所98年10月9日（98） 高建師 定字第98100901號函影本（記載「主旨：本所承攬貴處『中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造案』，茲因本公司內部調整，對口連絡為陳永定建築師，電話00-0000000，傳真00-0000000，地址高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2」等語，見調查卷第21頁）、侯福順之98年2月25日電子郵件2份（記載收件者為 沈佳宏 ，見調查卷第27至28頁背面）、高雄銀行本行支票申請書代收人傳票（日期：97年12月24日，金額：17萬6千元）暨高雄銀行97年12月24日收據聯（戶名：薛文隆）（調查卷第55頁）、高雄銀行大昌簡易型分行97年12月24日票號AKP0000000號本行支票影本（記載受款人為臺中市文化局，面額為17萬6千元，見調查卷第30頁背面）、97年12月26日臺灣銀行代理公庫送款憑單回單影本（調查卷第30頁）、映城科技股份有限公司基本資料查詢表（調查卷第41頁）、臺中市文化局中山堂整建各項工程設計監造進度及介面協調會議（98年1月14日）會議簽到、會議紀錄（調查卷第41頁背面至42頁）、「臺中市文化局中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程：基本需求書+預算」（設計單位：陳永定建築師事務所，調查卷第44頁背面至46頁）等件在卷可稽。是原審共同被告游修信提出被告陳永定建築師證書及相關文件，以「陳永定建築師事務所」名義，參與本件中山堂設計監造採購案之投標，且得標後，自行繳交差額保證金及執行設計監造業務業務等情，應可認定。
㈢依下列理由，足認被告陳永定容許游修信借用其本人及所經
營之陳永定建築師事務所名義及證件參加本件投標，並獲取借牌費之利益：
⑴證人即原審共同被告游修信於原審100年10月18日審理時，
以證人身分證稱：伊係從事營造業，受僱他公司擔任工地管理工作。嗣經配偶黃加宜介紹而認識被告陳永定；陳永定因而偶就部分案件之設計、規劃或執行，例如：與業主溝通或洽談相關事務，請其協助，但與被告陳永定沒有僱用關係。因為彼此配合過程融洽，且伊等從政府採購網得知有一些比較適當案子，都會告知陳永定，是否要去投標，最後陳永定覺得麻煩，表示如果我們這邊可以執行、投標，由我們這邊就代為執行，才有後續的借牌關係。並由陳永定授權一些文件、報表、會員證、完稅證明等之類的，作為投標依據。報酬之計算，依業主撥付相關設計、監造費用，起初伊得70％，他得30％，到98年間陳永定調到40％、60％。工程款直接撥付到陳永定指定帳戶，陳永定再將60％撥付到伊指定之帳戶。伊與陳永定配合3到4年期間都很順利，到99年7、8月時，陳永定片面決定，將不管是借牌或是合作案子全部接管，伊表示要將向他人借貸之相關履約保證金、差額保證金、押標金及設計費等退撥給伊，結果全部未退撥，導致債權人誤以為伊獨吞借款，因此向調查單位自首。本件標案，是由伊直接決定等語。
⑵被告陳永定建築師事務所於97年4月25日另件得標承攬之屏
東縣霧台鄉公所主辦「魯凱族文物館設施改善工程委託設計監造」勞務採購案（有卷附屏東縣霧台鄉公所98年11月30日屏霧鄉財字第0980009080號函暨所附與陳永定建築師事務所之「魯凱族文物館設施改善工程委託設計監造」之勞務契約、投標文件各一件在卷可稽，見臺灣高雄地方法院100年9月9日雄院高民義100簡上2字第37249號函送臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33143號偵查卷宗第20至65頁）、又於97年8月12日另件得標承攬之 桃園 縣立體育場主辦之「98年原住民運動會－縣立體育場田徑場場地修繕工程委託技術服務」勞務採購案（有卷附桃園縣立體育場98年11月11日桃體總字第0980002361號函暨所附「98年原住民運動會－縣立體育場田徑場場地修繕工程委託技術服務」合約書各一份在卷可稽，見98年度偵字第33143號卷第66至76頁），亦係由原審共同被告游修信以被告陳永定建築師事務所之名義、證件資料及印章而為投標並得標，已據游修信於該案中供述明確。而被告陳永定於99年3月15日偵訊中陳述其有在上述「魯凱族文物館設施改善工程委託設計監造」案之「建築物室裝修圖說申請書」上親自簽名（98年度偵字第33143號卷第84頁），且上述「魯凱族文物館設施改善工程委託設計監造」案得標後，尚須向屏東縣政府申請變更執照，均經被告陳永定建築師親自在建物變更使用執照申請書、藍晒圖及建築物室內裝修圖說申請書簽名，此有該案相關之變更使用執照申請書、檢討項目簽證表、藍晒圖、建築物室內裝修圖說申請書、自主檢簽證審查記錄表等附卷可證（98年度偵字第33143號卷第101至122頁）；又被告陳永定曾於97年11月26日前往桃園縣立體育場之田徑場地配合行政院公共工程委員會查核98年原住民運動會－縣立體育場田徑場場地修繕工程，擔任稽核主持人，並由游修信擔任會同稽核人員，此有工程查核照片4張、工程稽核報告2份在卷可稽（98年度偵字第33143號卷第95至98頁）。足認證人游修信前開所證：被告陳永定自97年4月間起即有授權游修信刻製「陳永定建築師事務所」「陳永定」之印章並以「陳永定建築師事務所」名義參與投標承攬工程之情事，並非無據。
⑶被告陳永定嗣以游修信、黃加宜2人，未經其授權，偽刻「
陳永定建築師事務所」及「陳永定」之印章，對外僭稱為陳永定建築師，招攬前項所示「魯凱族文物館設施改善工程委託設計監造」「98年原住民運動會－縣立體育場田徑場場地修繕工程委託技術服務」勞務採購案，對彼2人提起偽造文書、背信及業務侵占等罪之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認罪嫌不足而以98年度偵字第33143號、99年度偵字第2798號為不起訴之處分；被告陳永定不服，提起再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署於99年8月30日，以99年度上聲議字第1524號駁回再議確定等情，有上開案卷影本可參。
⑷被告陳永定於98年9月12日上午5時50分以電子郵件通知黃加
宜稱：「加宜：抱歉暫停新接規劃設計監造案。中油林園及左營案，本所已承受太大壓力，急需修養體力．．目前將手上已有的先共同完成後再說。還有合約章及請款收據繳回，由本所統一管理」等語〔寄件者：[email protected]，收件者 黃小班 （電子郵件帳號：[email protected]），見調查卷第56頁〕。參酌證人即游修信之配偶黃加宜於原審法院100年10月18日審理時結證稱：「因為我從97年開始懷孕然後98年我又懷孕，所以這幾年我一直在懷孕生小孩、帶小孩，因為我的專業是建築設計，所以我先生（指游修信）他會把一些設計的工作，除了他有請員工做以外，他也會請我去做，所以我在公司也是領薪水」「第一，黃小班是我個人暱稱，我先生（即原審共同被告游修信）對於電子郵件信箱不是很懂，所以後來所有的往來都是用我這個信箱。第二，陳永定建築師是因為我的關係才認識我先生進而合作，所以他有一些事情都會跟我談，所以這個黃小班的信箱不見得是我跟陳永定的往來，是我先生跟他的往來，他會跟我談，例如說他需要錢，他不好意思開口，他會跟我講，我會回復他，他是我先生合作的對象，我不會得罪他，我們會儘量滿足他」「（問：該封電子郵件，是妳所寄還是游修信？）這封信是陳永定先寄過來，當天是星期六，我帶小孩去公司找我先生，我先生跟我說有這封信，然後我是用比較安撫的立場跟我先生商量，由我跟我先生一起告訴他，且那個時候我已經知道陳永定有一些資金已經沒有匯到我先生指定的帳戶，所以那時候我很怕」「是我跟我先生討論後我打的，當時我先生有非常多的錢在陳永定的帳戶回不來，我很擔心，那些錢有些是跟人家借的，我希望用這樣要求陳永定還錢」等語（原審卷第82頁），足認被告陳永定與游修信間確有「合約章」之授與使用，被告陳永定辯稱其所授權予原審共同被告游修信之印章僅得用於監造之用，不得用於投標云云，顯與事證不符，不足採信。
⑸被告陳永定終止與游修信之合作關係後，被告陳永定既未向
臺中市政府文化局否認投標承攬本件中山堂設計監造案，更以陳永定建築師事務所98年10月9日（98）高建師定字第98100901號函文，向臺中市政府文化局表示「主旨：本所承攬貴處『中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造案』，茲因本公司內部調整，對口連絡為陳永定建築師，電話00-0000000，傳真00-0000000，地址高雄市○○區○○○路○○○號8樓之2」等語（調查卷第21頁），且被告陳永定亦陳述：上開函文係用被告陳永定向黃加宜收回的章用印（調查卷第63頁背面），足徵被告陳永定確係事前知悉並容許被告游修信借用「陳永定建築師事務所」名義及證件參與中山堂設計監造採購案之投標。
⑹被告陳永定明知游修信僅具有營造廠監工、工地主任之資格
，並非建築師，已據被告陳永定於原審法院審理時供述甚明（原審卷第77頁）；且被告陳永定於司法警察詢問時供稱：
「 邱秋月 約於96年間進入本公司，薪資為2萬2千元，我與黃加宜談妥以接案60％的利潤支付她薪資，游修信是黃加宜介紹進本公司，他們二人同居，黃加宜說她跟游修信2人欠稅，故薪資要匯到薛文隆的帳戶」「因為預定要給黃加宜接案子的金額比較小，大概都10萬元左右，而且黃加宜說有二個小孩，經濟困難，所以就給他們較高的利潤」等語（見調查卷第64頁），又於檢察官偵訊時供稱：「我的事務所一開始只做設計，還沒開始做監造案，後來我的事務所標到海軍Ｇ
017、108、018Ａ的監造案時，黃加宜才推薦游修信來我事務所做監造。我在96年底、97年初開始找游修信來我事務所，並幫游修信納保一個月，游修信沒有從我這邊支領薪水，他的報酬是等事情做完後，給黃加宜一筆酬勞，再由黃加宜與游修信算」「．．我與游修信不認識，是認識黃加宜，我是與黃加宜合作，我要黃加宜提出報酬率相關資料才訂60、40％」「問：黃加宜是你的職員？）不是」等語（99年度偵字第7848卷第13頁背面）；參以游修信與黃加宜於97年間因同居而育有雙胞胎二女；99年3月15日結婚後，再生一子等情，業據證人黃加宜證述在卷，並有個人戶籍資料查詢結果附本院卷可考。被告陳永定既明知黃加宜與游修信間之間有同財共居關係，因育有子女而經濟較為困窘，且游修信經黃加宜之推薦而協助被告陳永定從事監造工作時，游修信之報酬係於含於上開支付予黃加宜之60％內，是被告陳永定辯稱：伊合作之對象係黃加宜而非游修信，且合作關係之內容，不及於借牌投標云云，係昧於事實，強予切割，顯難置信。⑺本件中山堂委託設計監造案之進行係全由游修信自行與侯福
順接洽並委由侯福順設計，設計過程中係由侯福順以陳永定建築師事務所之人員名義出席會議，設計成果亦由游修信用印後向業主即臺中市政府文化局提出，承攬本件設計監造案之費用如保證金等均由游修信負擔，收益由被告陳永定取得40％、游修信取得60％，盈虧則由游修信自負等情，業據證人即原審共同被告游修信、證人侯福順於原審法院審理中分別證述甚詳，並有卷附臺中市文化局中山堂整建各項工程設計監造進度及介面協調會議（98年1月14日）會議簽到、會議紀錄（調查卷第41頁背面至42頁）、「臺中市文化局中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程：基本需求書+預算」（設計單位：陳永定建築師事務所，見調查卷第44頁背面至46頁）、侯福順之98年2月25日電子郵件2份（記載收件者為沈佳宏，見調查卷第27至28頁背面）、高雄銀行本行支票申請書代收人傳票（日期：97年12月24日，金額：17萬6千元）暨高雄銀行97年12月24日收據聯（戶名：薛文隆）（調查卷第55頁）、高雄銀行大昌簡易型分行97年12月24日票號AKP0000000號本行支票影本（記載受款人為臺中市文化局，面額為17萬6千元，見調查卷第30頁背面）、97年12月26日臺灣銀行代理公庫送款憑單回單影本（調查卷第30頁）可稽。是被告陳永定明知黃加宜與游修信並非受僱於被告陳永定建築事務所之員工，游修信以被告陳永定建築事務所之名義投標並得標承攬本件中山堂設計監造案，被告陳永定並未實際為該案之出資、設計、審核等作為，卻依其與黃加宜之約定，由被告陳永定建築師事務所與游修信以接案收益之40％與60％拆帳獲取營利之事實，堪予認定。
㈣證人即被告陳永定建築師事務所職員 李裴頤 於本院審理時證
稱：黃加宜與陳永定建築師事務所間係合作關係，非僱用關係，實際合作內容伊並不清楚，只是黃加宜偶而會到事務所，伊會請教她一些圖面、設計或合約方面問題。游修信部分，伊只知道有一部份工程是委託他當工地主任。他們二人與事務所是何關係伊不清楚等語。據此，益見證人游修信、黃加宜所證：彼等非陳永定建築師事務所員工，而係與陳永定建築師事務所有合作關係，偶而幫忙事務所一些事情等語與事實相符。至證人 陳亮 名於本院審理時，證稱：伊從事營造工作，曾調取陳永定建築師事務所所參與政府採購相關工程明細，並交付被告陳永定，但已忘記交付之原因等語，是與本件爭執事項無關，難為被告陳永定有利之認定甚明。
㈤綜上所述，被告陳永定上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足
採信。游修信既未具備合格建築師資格，就本件臺中市政府文化局依政府採購法辦理之「中山堂演出監看設備暨音響設備更新工程委託設計監造」勞務採購案並非合格參標資格廠商，其透過借用被告陳永定建築師事務所名義及證件參與本件中山堂設計監造案投標並低價得標，顯係以「借牌」之方式而獲得參與競標進而得標之不當利益，而被告陳永定明知游修信未具備上開招標案之合格廠商資格，其並無實際投標從事該案設計監造之事實而容許游修信借用其與被告陳永定建築師事務所名義及證件投標，並意圖收取投標總價40％之佣金以獲取借牌之不當利益，已堪認定。從而，本件事證明確，被告陳永定上開犯行，均洵堪認定，應予依法論處。
三、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。被告陳永定明知游修信未具備建築師資格，其並無實際投標及從事本件設計監造之事實而容許游修信借用其與陳永定建築師事務所名義及證件投標，而約定收取投標總價40％之佣金以獲取借牌之不當利益，核被告陳永定所為，係違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。
參、被告陳永定建築師事務所部分
一、公訴意旨（追加起訴）略以：被告陳永定建築師事務所之負責人陳永定前開政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標罪嫌，既經起訴；則依政府採購法第92條規定，被告陳永定建築師事務所因其負責人執行業務犯有前揭之罪，亦應科以罰金之刑，並以本件與原審法院審理之前開案件，為數人共犯一人罪之相牽連案件，追加起訴等情。
二、按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。而刑事訴訟法就已經提起公訴或自訴之案件，而重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，分別於該法第303條第2款、第302條第1款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來。落實於程序法上，即所謂「一事不再理」（禁止重覆追訴），落實於實體法上，即所謂「一事不二罰」（禁止雙重處罰），此乃憲法及刑事訴訟法上之重要原則。次按「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，固為政府採購法第92條、第8條分別所明定。惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋及目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用。是依政府採購法第7章有關罰則第87條至92條等規定觀之，該法第92條之規定係該法第87條至91條之補充規定，是如同一自然人已依第87條至91條規定處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此為依該法所定罰則規範體系之必然解釋。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人（自然人）與其所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一權利主體之「重覆處罰」。
三、經查：被告陳永定建築師事務所之負責人即代表人為被告陳永定建築師等情，業據被告陳永定供述在卷，並有高雄市建築師開業證書、高雄市建築師公會會員證書各1份附卷可稽（臺灣高雄地方法院100年9月9日雄院高民義100簡上2字第37249號函送臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2798號偵查卷宗第103至104頁）。又，陳永定建築師事務所於68年8月20日由被告陳永定獨資設立，有高雄市建築師開業證書影本乙紙在卷可稽（本院卷第15頁）。而獨資商號，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體，已如前述；是如本件陳永定建築師事務所代表人陳永定因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，已依該條規定處罰者，檢察官對與共同被告陳永定為同一權利主體之獨資商號陳永定建築師事務所同時提起公訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告陳永定面臨可能遭受二次刑事處罰之危險，依前開之說明，自應依該項立法之體系解釋及目的解釋，認該條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金；如行為人即為獨資商號之負責人，並因違反政府採購法犯行而經起訴，基於行為人與獨資商號本具權利主體同一性之性質，應認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴陳永定建築師事務所，自屬重行起訴，與一事不再理之原則有違。
肆、上訴之准駁
一、就被告陳永定部分，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告陳永定犯罪之動機、目的、手段，被告陳永定係執業建築師，明知原審共同被告游修信不具建築師資格，竟仍意圖獲取高達總標價40％之高額借牌佣金之不當利益，剝削採購價金，使無證照之廠商削價與合格廠商流血競爭，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，犯罪所生之危害非輕，犯後矢口否認上開犯行、飾詞辯解等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新台幣20萬元，並分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑部分，考慮本條項之法定刑為2月以上，3年以下，得併科新台幣100萬元以下之罰金，亦難謂過重，被告陳永定以前開理由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
二、就被告陳永定建築師事務所部分，既屬重行起訴而與一事不再理之原則有違，原審未察，誤為受理且為有罪之認定，自有未洽，被告陳永定建築師事務所上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將此部分予以撤銷，並為不受理之判決。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許麗花中華民國101年4月25日