裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1144號判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01144號原告甲○○被告臺北縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國94年3月案號：0000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣台北縣土城市○○街○○○號1樓建築物，領有被告機關所屬建設局核發之73使字第009號使用執照，原核准用途為「店舖、住宅、集合住宅」。經被告機關聯合查報小組於民國（下同）93年11月18日赴現場查獲，系爭建築物內擺設限制級娛樂類電子遊戲機9台（2台故障），被告機關認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以93年12月9日北府工使字第0930798359號函處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並請於94年1月15日前恢復原核准使用。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關以原告於系爭建築物內擺設限制級娛樂類電子遊戲機9台（2台故障），認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處原告30萬元罰鍰，並限期命恢復原核准使用，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈緣原告並未於台北縣土城市○○街○○○號（下稱系爭建
物）未經許可擅自將「店鋪住宅、集合住宅」變更使用為「電子遊戲場」，惟被告以原告違反建築法第73條規定，爰依同法第91條規定處罰鍰30萬元整，並於94年1月15日前恢復原核准使用。
⒉建築法第73條第2項規定：「建築物應依核定之使用類
組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」又同法第91條第1項第1款規定，違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。」⒊被告於系爭建物處查獲之9台金如意景品自動販賣機（2
台故障）係非屬電子遊戲機，僅為販賣物品之機具，依投入約定之金錢可取得物品，與操作者技巧無涉，此互核金如意景品自動販賣機業經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，即可證明（證1）。倘若原告意圖將系爭建物擅自經營電子遊戲場，依常理判斷，怎可能僅擺設9台機台（2台故障）於系爭建物之小丸子娃娃城內，從而被告僅查獲9台機台（2台故障），實不足證明原告有將系爭建物擅自經營電子遊戲場之意圖，被告前開不實推論之處罰，洵屬無據。
⒋系爭建物業經被告核准設立小丸子娃娃城，且於營業項
目中，已包括選物販賣機等之機械器具零售業等，足見被告發放營利事業登記證予原告時，必定認為原告於小丸子娃娃城所申請營業項目為合法，方發放之，從而，原告依營利事業登記證所核定之使用類組而使用，並無與原核定使用不合之變更。再者，被告竟認原告擅自將系爭建物變更使用為電子遊戲場，並處以30萬元罰鍰。
惟原告於系爭建物處所經營係小丸子娃娃城，僅在系爭建物處內擺設9台機台（2台故障），而該9台機台（2台故障）係金如意景品自動販賣機，原告係以小丸子娃娃城為營利事業目的，且領有被告所核發之營利事業證，而於被告所核准之營利事業登記證之營業項目中，業已包括選物販賣機等在內，從而，原告並無擅於系爭建物經營電子遊戲場之行為，原告依被告核定之使用類型而使用，自無與原核定使用不合之變更，故原告無須另申請變更使用執照，既無須另申請變更使用執照，益見，原告符合原核定之使用，並無擅自變更系爭建物之原核定使用。
⒌詎料，被告竟認原告未經許可擅自將「店鋪住宅、集合
住宅」變更使用為「電子遊戲場」，而命令於94年1月15日前恢復原核准使用，並處以30萬元罰鍰，若屆時仍未改善而繼續使用者，得連續處罰，顯有違誤，洵無理由。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第73條第2項：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。…」。及同法第91條第1項第1款：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」⒉查本案坐落台北縣土城市○○街○○○號1樓建築物，經查
領有被告機關所屬建設局核發之73使字第009號使用執照，原核准第1層用途為：「店鋪住宅、集合住宅」（證1）。案經被告機關所屬聯合查報小組93年11月18日現場查獲系爭建築物使用人甲○○（即原告）未經申請許可擅自變更使用為「電子遊戲場」現場擺設金如意景品販賣機7台（9台中有2台故障）且經目的事業主管機關（被告機關所屬建設局）現場測試認定與經濟部所評鑑不符，係屬限制級鋼珠類電子遊戲機，為經營營利事業登記範圍外之電子遊戲場業務，此有被告機關聯合查報小組93年11月18日稽查電子遊戲場業紀錄表可稽（證
2）。查本案原核准用途為「店鋪住宅、集合住宅」係屬「G3」及「H2」類組原告未經申請許可擅自變更使用為「電子遊戲場」係屬「Bl」類組，其違規事實明確， 洵勘 認定，故被告機關以依違反建築法第73條第2項規定，爰依同法第91條第1項第1款規定以93年12月9日北府工使字第0930798359號函處原告30萬元罰鍰，並請於94年1月15日前恢復原核准使用（證3）。
⒊按電子遊戲場管理條例第4條第1項前段規定：「本條例
所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或銅片發射之遊戲機具。…」（證4）、經濟部90年11月l2日經商字第09009014690號函：「…如該遊戲操作結果具『射倖性』且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或『轉押注』情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子遊戲場業」（證5）及該部91年11月15日經商字第09100267000號函釋：「依所示之『禮品販賣機』之照片以觀，其一部分與一般俗稱之『彈珠台』相同，係投幣後操縱彈珠發射，利用電子感應，視彈珠之落點給予獎勵或分數等，係屬前開條例第4條第1項所定之電子遊戲機；…（證6），並該部93年7月6日經商字第09302101440號函說明
二：「…，查該三機具原申請評鑑時，均未提供『押分功能』及『射倖性』遊戲，惟經評鑑通過之機具如經修改，則非原始申請評鑑機種。」（證7）是被告機關聯合查報小組93年11月18日於系爭建築物所查獲之7台「金如意景品販賣機」經被告機關現場測試結果，其均為具有押分、積分等功能之限制級鋼珠類電子遊戲機，且積分可兌換禮品（證2）。故原告所辯稱「於系爭建物處查獲之9台金如意景品自動販賣機係非屬電子遊戲機」、「業經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機」云云，顯為不實。
⒋又依內政部所訂頒之建築物使用類組及變更使用辦法附
表l所示：Bl類組電子遊戲場係依「電子遊戲場業管理條例」定義（證8），次按電子遊戲場業管理條例第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人士益智娛樂之營利事業。」（證4）由是可知，原告於現場設置電子遊戲機，使用為電子遊戲場用途之行為已合於上述，與擺放電子遊戲機台數量之多寡，並無相涉。另按原告領有之營利事業登記證所示，被告機關並未核准原告經營「電子遊戲場業」（營業項目代碼：J701010）（證9），惟原告於現場經營該項業務，顯為不法，卻又推諉卸責予被告機關，是其所辯，洵無可採。原告既未經領得變更使用執照，竟擅自將原核准之「店鋪住宅、集合住宅」（「G3」、「H2」類組）變更使用為「電子遊戲場」（「Bl」類組），而被告機關依法裁罰原告並無違誤。
理由
一、本件被告代表人原為 林錫耀 ，訴訟中變更為乙○○，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按建築法第73條第2項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。…」。及同法第91條第1項第1款：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
四、本件被告機關以系爭建築物內擺設限制級娛樂類電子遊戲機9台（2台故障），認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以93年12月9日北府工使字第0930798359號函處原告30萬元罰鍰，並請於94年1月15日前恢復原核准使用；原告不服，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：系爭建物業經被告核准設立小丸子娃娃城，且於營業項目中，已包括選物販賣機等之機械器具零售業等，原告依營利事業登記證所核定之使用類組而使用，並無與原核定使用不合之變更；又原告在系爭建物處內擺設9台機台（2台故障），係金如意景品自動販賣機，並非屬電子遊戲機，僅為販賣物品之機具，依投入約定之金錢可取得物品，與操作者技巧無涉，此互核金如意景品自動販賣機業經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，即可證明，被告僅查獲9台機台，實不足證明原告有將系爭建物擅自經營電子遊戲場之意圖，被告前開不實推論之處罰，洵屬無據；原告係以小丸子娃娃城為營利事業目的，且領有被告所核發之營利事業證，而於被告所核准之營利事業登記證之營業項目中，業已包括選物販賣機等在內，從而，原告並無擅於系爭建物經營電子遊戲場之行為，原告依被告核定之使用類型而使用，自無與原核定使用不合之變更，故原告無須另申請變更使用執照，既無須另申請變更使用執照，益見，原告符合原核定之使用，並無擅自變更系爭建物之原核定使用云云。
五、查系爭台北縣土城市○○街○○○號1樓建築物，領有被告機關所屬建設局核發之73使字第009號使用執照，原核准第1層用途為：「店鋪住宅、集合住宅」；原告並經核准於該址設立小丸子娃娃城，營業項目為文教、樂器、育樂用品零售業電器零售業、租賃業、電腦及事務性機器設備零售業、電子資訊供應服務業、其他機械器具零售業…等；嗣經被告機關所屬聯合查報小組93年11月18日現場查獲系爭建築物使用人甲○○（即原告）未經申請許可擅自變更使用為「電子遊戲場」現場擺設金如意景品販賣機7台（9台中有2台故障），且經目的事業主管機關（被告機關所屬建設局）現場測試認定與經濟部所評鑑不符，係屬限制級鋼珠類電子遊戲機，為經營營利事業登記範圍外之電子遊戲場業務，此有使用執照存根、營利事業登記抄本、被告機關聯合查報小組93年11月18日稽查電子遊戲場業紀錄表等附原處分卷可稽；次查系爭建物原核准用途為「店鋪住宅、集合住宅」係屬「G3」及「H2」類組，原告未經申請許可擅自變更使用為「電子遊戲場」係屬「Bl」類組。是被告以原告於系爭建築物內擺設限制級娛樂類電子遊戲機9台（2台故障），認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處原告30萬元罰鍰，並限期命恢復原核准使用，洵屬有據。
六、原告雖以前情據為爭執，惟按電子遊戲場管理條例第4條第1項前段規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或銅片發射之遊戲機具。…」；經濟部90年11月l2日經商字第090090
14690號函：「…如該遊戲操作結果具『射倖性』且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或『轉押注』情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子遊戲場業」及該部91年11月15日經商字第09100267000號函釋：「依所示之『禮品販賣機』之照片以觀，其一部分與一般俗稱之『彈珠台』相同，係投幣後操縱彈珠發射，利用電子感應，視彈珠之落點給予獎勵或分數等，係屬前開條例第4條第1項所定之電子遊戲機；該部93年7月6日經商字第09302101440號函說明二：「…，查該三機具原申請評鑑時，均未提供『押分功能』及『射倖性』遊戲，惟經評鑑通過之機具如經修改，則非原始申請評鑑機種。」；是被告機關聯合查報小組93年11月18日於系爭建築物所查獲之7台「金如意景品販賣機」經被告機關現場測試結果，其均為具有押分、積分等功能之限制級鋼珠類電子遊戲機，且積分可兌換禮品；再依內政部所訂頒之建築物使用類組及變更使用辦法附表l所示：Bl類組電子遊戲場係依「電子遊戲場業管理條例」定義，次按電子遊戲場業管理條例第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人士益智娛樂之營利事業。」；是原告於現場設置電子遊戲機，使用為電子遊戲場用途之行為，彰彰明甚，與擺放電子遊戲機台數量之多寡，並無相涉。又依原告領有之營利事業登記證所示，被告機關並未核准原告經營「電子遊戲場業」（營業項目代碼：J701010），惟原告於現場經營該項業務，原告既未經領得變更使用執照，竟擅自將原核准之「店鋪住宅、集合住宅」（「G3」、「H2」類組）變更使用為「電子遊戲場」（「Bl」類組）；是被告以原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，並依法據以處罰，容無不合。原告主張系爭建物處查獲之9台金如意景品自動販賣機係非屬電子遊戲機並業經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機云云，顯非可採。至原告因本件違規行為，另經被告依商業登記法第33條第1項規定，處以2萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，有被告93、11、26日北府建商字第0930794399號函附本院卷可稽，縱認屬同一之違規行為，應從一重處斷；惟本件依建築法第91條第1項第1款規定之處罰，顯較上揭商業登記法規定為重。是被告援據建築法第91條第1項第1款規定處罰原告，亦無違誤。
七、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處原告30萬元罰鍰，並限期命恢復原核准使用，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年4月25日
第六庭審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年4月25日
書記官吳芳靜