裁判字號：最高法院101年台上字第5893號刑事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八九三號上訴人 吳駿献 選任辯護人 王盛鐸 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月三日第二審判決（一○一年度上訴字第三九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度少連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳駿献上訴意旨略稱：㈠原判決認證人陳○禮（民國000年0月生，真實名字、年籍詳卷）於警詢時之證述有證據能力，並採為不利上訴人之證據。惟其證述，乃或圖對上訴人報復，或與其他證述齟齬，原判決未加詳查，認其於警詢時之證述有較為可信之特別情況，即有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡被害人林○達（000年0月生，真實名字、年籍詳卷）之頭部並無外傷，且其所戴之安全帽僅有西瓜刀砍劃細紋，並無木棒敲擊痕跡，原審未再函詢被害人就診之醫院查明頭部傷勢疑點，僅以目測勘驗遽認帽上細紋即為西瓜刀所砍，進而論述上訴人有毆打被害人之頭部，顯有調查未盡之違法。㈢上訴人及少年謝○哲（000年0月生，真實名字、年籍詳卷）等如有致被害人於死之故意，以渠等當時分持木棒、鋁棒、鐵棍、西瓜刀等兇器，且多人圍毆一人，欲置被害人於死，並非難事，被害人豈有僅受背部、手臂等處之撕裂傷，詎原判決遽論上訴人以殺人未遂罪，有違經驗法則，其論罪科刑亦欠缺妥適性及相當性。㈣上訴人犯後已與被害人和解，賠償新台幣（下同）六萬元，其餘少年僅連帶賠償五萬元，足認上訴人並無逃避罪責及賠償，且已獲被害人原宥，原判決之量刑顯與卷證未符，違反罪刑相當原則等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人與 李振智 、少年謝○哲及不詳姓名已滿十八歲之二人共同於原判決事實所載時、地基於殺人之犯意，分持木棒及西瓜刀揮砍、毆擊被害人，致被害人受有右手臂三公分撕裂傷及背部五處撕裂傷併肌肉斷裂，共長約五十五公分等傷害，因無法控制之出血，致有生命危險，幸因被害人之父及時發現報警處理，並緊急送醫救治後，始幸免於難等情。因而撤銷第一審之科刑判決，適用刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑後，改判論處上訴人共同犯殺人未遂罪罪刑（處有期徒刑五年六月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。且證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審經合法調查後，已說明依憑上訴人之供述，證人即被害人之指證，證人即同案少年謝○哲、李○霖（000年0月生，真實名字、年籍詳卷）、陳○禮、林○傑（000年0月生，真實名字、年籍詳卷）之證述，卷附第一審勘驗筆錄及勘驗該安全帽之微距、全景照片、路口監視錄影翻拍照片、奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、專用病情摘要、病歷資料（含急診檢傷紀錄、急診病歷、急診摘要、台南市消防局救護紀錄表、急診護理紀錄單、出院病歷摘要、手術摘要、電腦斷層掃描檢查報告、血庫輸血紀錄單、護理過程紀錄單、門診醫囑病歷）等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人與李振智等人以殺害被害人之故意，分持木棒及西瓜刀揮擊或砍殺被害人之論據。復論敘依第一審勘驗事發時被害人所戴之安全帽，帽上有十處經銳器砍劃之痕跡，參以被害人指證「其當日係採取蹲姿，面朝巷內房屋牆壁，將身體綣縮、雙手縮在前胸，歹徒只能從其背部攻擊，伊安全帽沒有被打落，所以頭部沒受傷，但安全帽有被刀子砍過的痕跡」，顯見當日持以揮砍被害人頭部之西瓜刀刀鋒銳利；而木棒、鐵棍、鋁棒、安全帽均有相當之硬度，若持之揮砍、重擊人體要害部位，足以致人於死，且縱持往人體非要害部位揮砍，倘施力過猛，亦足使人失血過多而奪其生命，被害人因遭受上訴人等人攻擊，致受有上開傷勢，且該撕裂傷及肌肉斷裂傷皆為刀器之銳器傷，其頭部雖未有明顯傷勢，但其當時已無法步行，且因腰、背部撕裂傷，有無法控制出血之生命危險，經清創縫合手術治療，並住院五日，顯見被害人於案發當時所受之傷勢不輕，並有致死之可能，僅因經相當之診治始幸免於死，可堪認定。足見上訴人等人持刀揮砍或持上開棍棒等具有硬度之器物攻擊被害人之力道甚猛，殺意甚堅，顯有致被害人於死之犯意至為灼然。尚難以被害人戴有安全帽，及被害人頭部因受安全帽保護而未受傷，即認上訴人等人無殺人之犯意，並據為有利上訴人之理由；暨就上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。上訴意旨㈡、㈢、就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定最輕本刑為「十年以上有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人現已與被害人和解等一切情狀，適用刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑後，改判量處有期徒刑五年六月，已詳為說明，且已接近最低度刑。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官許錦印法官陳春秋法官周政達法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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