裁判字號：最高法院101年台非字第292號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳美芳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十九年十一月二十五日簡易確定判決（九十九年度竹東簡字第二一九號；聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一五０七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳美芳施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組、殘渣袋貳個、玻璃球瓶壹支、吸管挖杓壹支、空罐壹個均沒收之。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方屬累犯。又刑法第47條第l項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。查被告陳美芳前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院以九十年度訴字第二九三號判決判處有期徒刑七年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十二年度易字第二三七號判決判處有期徒刑三月確定，嗣經同院以九十六年度聲減（誤繕為減聲）字第一一九八號裁定減為有期徒刑一月十五日確定，兩案經更正指揮書合併執行後，於九十七年一月三十日假釋出獄付保護管束，於九十九年三月四日始為執行期滿；詎被告竟於假釋期滿前之九十九年三月三日下午二時六分往前回溯九十六小時內，再度施用毒品，經台灣新竹地方法院以九十九年度竹簡字第四八八號判決判處有期徒刑三月，於九十九年十月十八日確定。因之，法務部乃於一００年二月一日依刑法第七十八條第一項規定撤銷其假釋，其前未執行完畢之殘刑應繼續執行，於一０二年六月六日始執行完畢，有被告全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、一００年執更正字第二三九號執行指揮書等附卷可稽。從而，本件被告於九十九年八月二十八日吸毒被警查獲，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決竟認上開九十年度訴字第二九三號及九十二年度易字第二三七號（經九十六年度聲減〈誤繕為減聲〉字第一一九八號裁定減刑）案，業於九十九年三月四日執行期滿，而對本件所犯吸毒罪，依累犯論處並加重其刑，依首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告陳美芳前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院以九十年度訴字第二九三號判決判處有期徒刑七年確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十二年度易字第二三七號判決判處有期徒刑三月確定，嗣經同院以九十六年度聲減字第一一九八號裁定減為有期徒刑一月十五日確定，兩案經更正指揮書合併執行後，於民國九十七年一月三十日假釋出獄付保護管束，於九十九年三月四日始為執行期滿；詎被告於假釋期滿前之九十九年三月三日下午二時六分往前回溯九十六小時內，再度施用毒品，經台灣新竹地方法院以九十九年度竹簡字第四八八號判決判處有期徒刑三月，於九十九年十月十八日確定。法務部乃於一００年二月一日依刑法第七十八條第一項規定撤銷其假釋，其前未執行完畢之殘刑應繼續執行，於一０二年六月六日始執行完畢，有被告全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、一００年執更正字第二三九號執行指揮書等附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於九十九年八月二十八日再犯本件施用第二級毒品罪時，上開違反毒品危害防制條例等罪刑應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○一年九月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官黃仁松法官何菁莪法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月二十四日
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