裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1569號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何晉德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第3065號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第979號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第1225號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2月23日停止戒治出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間因施用毒品案件，經本院以95年度壢簡字第1894號判決判處有期徒刑4月確定（於本案構成累犯，詳如後述）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年3月3日某時，在其先前位於桃園市楊梅區楊梅里大成市○00鄰00號之居處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年3月3日晚間11時30分許在桃園市○○區○○路與大成路路口為警盤查查獲，經警在桃園市政府警察局楊梅分局上湖派出所對其採尿送驗後，呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告辯稱：當日我在便利商店買東西，兩名警員盤查我說我是協尋人物，我有告知警員不願採尿，我身上沒有搜到東西，警員憑什麼逮捕我云云。經查：
㈠按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二
級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」，毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。再依採驗尿液實施辦法第9條第1項規定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗1次。」是由上開規定觀之，警察機關通知屬毒品危害防制條例第25條第2項所規定應受採驗尿液之人定期採驗尿液時，應以書面通知，且每3個月至少採驗1次。
㈡被告曾於97年間因施用毒品案件經判處罪刑確定，入監執行
後於103年6月17日因縮短刑期假釋並付保護管束，惟其為犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內者，係列管人口，其列管日期至105年6月17日止，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢1紙附卷可稽（見偵查卷第13頁），是被告於104年3月3日為警盤查時，確為毒品列管人口無訛。又證人即當日查獲被告之員警 姜仁光 於本院審理中證稱：「（請你詳述當天查獲過程？）我在楊梅火車站前面巡邏，那時候被告正從超商裡面出來，我在超商門口遇到被告，因為我抓毒品案件抓習慣了，我看得出來有沒有施用毒品，我看被告臉色比較蒼黃，跟平常人比較不一樣，但是沒有神情恍惚。」、「（你當時如何盤查被告？）我當時穿制服、開警車，我就詢問被告的身份證字號，被告也有回答我，我的警用電腦顯示被告是毒品列管人口，我就詢問被告是不是沒有去分局採尿，被告說對，我就帶他回派出所採尿。」、「（當時你要帶被告回派出所採尿時，被告有無拒絕？）剛開始好像不太願意，我說『你不採尿，分局一樣會申請強制到驗通知書，你也一樣要受檢，你現在跟我回去派出所採尿，之後分局寄單子給你，你就可以不用去了』。」、「（你方才提到，你請被告回派出所採尿，被告有一點不願意，為何被告最後會跟你回派出所？）我們沒有用強制力，也沒有對被告上銬，因為分局也會申請強制採尿，被告也逃不掉，我的意思是這樣，被告後來也同意，才跟我回派出所。」、「（回派出所時，採尿的過程如何？）回派出所之後，我就讓被告喝水，被告也願意喝，喝一喝，採尿做完，筆錄也做完，我就讓被告離開，我同事載他回查獲地點。」、「（當天被告回派出所時，有抗拒喝水採尿嗎？）沒有。」、「（為何認為沒有？）我拿紙杯裝水給被告喝，被告就自己拿起來喝。採尿的部分是我帶被告去上廁所，看著被告上廁所，被告也沒有抗拒說要上廁所。」、「（毒品的列管人口管轄如何區分？）只要我們在巡邏，發現有毒品的徵兆，我們就要確認他的身份，確定他是不是通緝犯，還有確定他是不是毒品應採尿人口。全省只要是應採尿而未採尿的人口，沒有轄區之分，都可以驗，只有被告要固定去一個分局報告。」、「（當你輸入被告的身份證字號發現被告是毒品的列管人口時，被告當時是竹北分局的列管人口，而出現的畫面是，被告沒有去固定採尿嗎？）沒有採尿，因為查完之後，我們還會請值班同仁查詢大電腦，被告確實未到驗，所以我就禮貌的請被告回派出所採尿。」、「（若承辦的分局並未向地檢署申請強制到驗的申請書，能否對被告採尿？）一般來講，都是當時的分局承辦人依規定傳喚被告，如果被告拒不採尿，才會申請強制，但我們的過程是，依查詢的警用電腦，發現被告都沒有報告去採尿，我才會請他到派出所採尿，因為只有查大電腦才會知道他有沒有向分局報到。如果承辦的分局沒有申請強制到驗的申請書，就要被告自己自願才能採尿。」、「（你說要將被告帶回警局之前，是因為警用電腦有顯示，被告是列管人口，而且沒有定時到驗的紀錄，所以你才把被告帶回去驗尿？）警用電腦只會顯示他是毒品列管人口，我要請竹北分局的值班人員查詢被告有沒有到驗，確認被告沒有到驗，我才請被告回派出所。」、「（你告訴被告你要請他配合你回去採尿時，你有告訴他因為他沒有定期到驗採尿，才把他帶回去嗎？）有。」、「（被告聽你告訴他，因為他未定期到驗，你才把他帶回派出所，他有無表示，他怎麼會沒有定期到驗的事宜？）被告好像有說要回家拿什麼東西，但是我怕他跑掉，所以我就請他配合一下，只要採尿之後就可以把他送回來。」、「（依你的說法，被告是聽到你跟他解釋說，如果現在不回去採尿，到時候也會被警方申請強制採尿，一樣要驗尿，他聽了之後，就同意跟你回去驗尿，是否如此？）是。」、「（就你主觀是認為被告算是自行同意配合採尿，你才對他採尿的？）對。」等語明確（見本院卷第51-53頁背面），可知證人姜仁光係因盤查被告得知其係未定期到驗之毒品列管人口，並告知被告若不回警局採尿將被申請強制採尿，被告遂同意配合警方回所採尿，並無使用強制力將被告帶回警局或強制對被告採尿之情事，且參諸被告於警詢時供稱：「（你今天因何事帶回派出所製作筆錄？）因我被列管為毒品調驗人口，所以警方帶我回派出所採驗尿液。」、「（你何時、被何單位列為毒品調驗人口？）於103年6月17日。
我被新竹縣竹北分局列管為毒品調驗人口。」、「（為何你被列管為毒品調驗人口都未前去採驗尿液？）因我戶籍遷回楊梅了，未收到採驗通知單所以沒去採驗尿液。」、「（你是否同意警方對你採取尿液？）同意。」、「（警方所提供的乾淨尿瓶是否為你親自排放之尿液並簽封捺印？）是的。」等語（見偵查卷第4頁背面-第5頁），可認被告確係因知悉有未定期到驗之情事，遂同意配合警方採尿，核與證人姜仁光前揭證述情節相符，是證人姜仁光前揭證述內容應屬可信。
㈢綜上所述，本案警方對被告採驗尿液之過程中，並無違反被
告意願強制對被告採驗尿液，是以本案因採尿所取得之被告尿液及驗尿報告，均得為證據，被告辯稱警察違反程序採尿云云，不足採信。
二、除上開證據能力之判斷外，本件其餘供以認定被告犯罪事實之被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，併予敘明。
貳、實體事項：
一、被告甲○○於本院準備程序及審理中，對於前揭施用第一、二級毒品犯行均坦承不諱（見本院卷第36頁、第56頁）；而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑驗結果確呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，復有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：Z000000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於104年4月9日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第14-16頁），足認被告於本院準備程序及審理時之任意性自白與犯罪事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，應分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云。惟被告於本院準備程序及審理時供承：「……我不否認有施用海洛因、甲基安非他命，我是先將甲基安非他命燒融後再抽取出來，再放海洛因進去，用針筒施打。」、「（你當時如何施用一級毒品？）用針筒。」、「（如何施用二級毒品甲基安非他命？）把甲基安非他命用水稀釋，跟一級毒品一起注射。」等語（見本院卷第35頁-第35頁背面、第56頁），且參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3月3日管檢字第0000000000號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」則被告於本院準備程序及審理時均供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併以針筒注射之方式施用，應屬可能，且本案亦查無其他事證可認被告前揭供述顯屬不實，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告於本院準備程序及審理時供承之情而認其係以一行為同時施用第一、二級毒品，起訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。
㈡按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈被告前①於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度壢簡字
第1894號判決判處有期徒刑4月確定；②於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度易字第1622號判決判處有期徒刑7月確定；③於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2695號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；④於95年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第34號判決分別判處有期徒刑1年2月（減為7月）、8月（減為4月），應執行有期徒刑10月確定；⑤於95年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第818號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第8446號裁定均減刑後，並定其應執行有期徒刑5月確定。嗣經本院以97年度聲減字第726號裁定就前揭①②各罪刑均減刑後，再經本院以98年度聲字第1300號裁定就前揭③至⑤各罪刑減得之刑，合併定其應執行有期徒刑1年11月確定（下稱應執行刑A）。
⒉復⑥於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第11
28號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪）、6月（共2罪），應執行有期徒刑2年確定；⑦於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1334號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑧於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3303號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪）、6月（共3罪），應執行有期徒刑2年4月確定；⑨於97年間因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1524號判決判處有期徒刑8月確定；⑩於97年間因持有毒品案件，經本院以98年度壢簡字第358號判決判處有期徒刑3月確定。前揭⑥至⑩各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第1299號裁定定其應執行有期徒刑5年10月確定（下稱應執行刑B）。
⒊上開「應執行刑A」（徒刑執行期間自97年9月16日起至99
年5月16日止）與「應執行刑B」（徒刑執行期間自99年5月17日起至105年3月2日止）入監接續執行後，被告於10
3年6月17日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，假釋期滿日為105年1月4日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，參諸前揭說明，被告受徒刑之執行完畢（即「應執行刑A」部分），於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經緩起訴處分及法院判處罪
刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第
一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，兼衡被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，另斟酌其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國105年3月24日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官施育傑法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國105年3月25日附錄論罪科刑條文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。