裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2826號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2826號上訴人即被告甲○○
乙○○前列二人共同選任辯護人 林宇文 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳緯慶 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第317號，中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4699號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○為父子關係，共同住居於基隆市○○區○○街○○巷107之2號；丙○○則住居於基隆市○○區○○街○○巷○○○號，與甲○○父子係鄰居關係。迨於民國（下同）96年8月1日下午6時許，因甲○○要求丙○○清除堆積在甲○○所有，設置在基隆市○○區○○街○○巷附近一山坡地水塔旁之泥土一事，雙方一言不合發生爭執，彼此意氣用事出言挑釁。甲○○見丙○○欺近向前，竟基於傷害人之身體犯意，隨手拾起置於上開水塔旁之木棍毆打丙○○左胸部，併將丙○○壓制在現場一廢棄池塘內，丙○○奮力掙扎開後，亦不甘示弱，基於傷害人之身體犯意，持置於水塔旁之榔頭及鐮刀還擊而毆打甲○○，致甲○○受有頭部撕裂傷及背部擦傷之傷害，丙○○則受有左側胸部鈍挫傷併左側肺臟氣血胸、左側肋骨斷裂（至少1根），以及右手擦傷之傷害。其等雙方經適在旁之甲○○之妻 蔡淑惠 及聞訊前來之丙○○之母 賴彭月妹 勸阻後始罷手。蔡淑惠見甲○○受傷，隨即奔返回家打電話報警，並告知其子乙○○其父甲○○遭丙○○毆打之事，乙○○聽聞後迅速前往查看，於目睹甲○○傷勢後，因一時氣憤，即萌傷害人之身體之犯意，徒手揮拳朝丙○○臉部毆打再用腳踢，致丙○○另受有左眼瞼瘀青併0.5×
0.3公分撕裂傷之傷害。嗣經警據報趕往現場，並扣得上開榔頭及鐮刀各1支，再經甲○○、丙○○及乙○○彼此之供述後，始查悉上情。
二、案經被害人甲○○、丙○○訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍方面：本件檢察官先後分別以被告甲○○、丙○○，及以被告乙○○為對象，所提起之上訴，因並未載明具體上訴理由，業經本院於97年11月25日先行判決駁回確定在案，不在本件審理之範圍，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、證人賴彭月妹、 吳彩萍 、蔡淑惠於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，因查無刑事訴訟法第159條之2之具有較可信之特別情況，且證人賴彭月妹、吳彩萍、蔡淑惠於原審審理時已到庭具結證述綦詳，是其於警詢時之證述，依同法第159條第1項之規定，自無證據能力。其於檢察官偵查中證述之證據能力，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。揆諸此條規定之立法理由，乃實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即被告以外之人於偵查中（依法應具結者已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院95年度台上字第1253、1283號判決意旨參照）。查證人賴彭月妹、吳彩萍、蔡淑惠於檢察官偵查中之證言均經依法具結，擔保渠等證言之真實性，均係出於自由意志所為，並無受到外力之干擾，且查被告及辯護人迄本院審理期日終結前，亦未爭執渠等證言之證據能力。揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，上開3位證人於檢察官偵查中經具結之證言，既查無不可信之情況，自具有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。是以被告於警詢、檢察官偵查時之供述，係基於任意性所為，就關於自白部分，自有證據能力。至於渠等以告訴人身分之指述，因未經具結程序，自無證據能力。綜上，本件被告甲○○、丙○○、乙○○於警詢、檢察官偵查之供述均出於自由意思所為，自均得採為證據。而被告甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵查以告訴人之指述，其於檢察官偵查時亦未以證人身分具結證述，自無證據能力。
三、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是以被告甲○○、丙○○於原審及本院法官訊問時以告訴人所為之陳述，自有證據能力。
四、至本判決所引書證、物證，被告、辯護人於原審及本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
4、第159條之5第2項，均有證據能力。
參、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○雖矢口否認有傷害犯行，辯稱：伊是為了自衛才與丙○○發生扭打，是丙○○從上方駁崁跳躍下來以後，馬上拿鐵鎚及鐮刀砍過來，伊只好用身體去撞到，伊沒有拿工具，丙○○有拿工具攻擊伊成傷云云。上訴人即被告乙○○亦矢口否認有傷害之犯行，辯稱：伊本來不在現場，在OK便利商店買香煙，回到家後，聽到媽媽說要報警，並說爸爸被丙○○在山坡地那邊毆打，伊馬上走到菜園山坡地那邊，看到伊爸爸滿身都是血，伊就趕快要扶爸爸回家，丙○○沿路一直說有機會還要殺爸爸，伊扶爸爸要去與丙○○理論，但是被爸爸拉住，被拉住之後，就回家了，後來警察就來了，伊絕無毆打丙○○云云。被告甲○○、丙○○之辯護人亦辯稱：丙○○氣胸應是渠從駁坎高處躍下所致，而肋骨斷裂必定疼痛難耐，絕無可能依然支撐佇留現場；另丙○○眼睛受傷一節，因渠並非立即就醫，且長庚醫院基隆分院診斷結果，與職業駕照體檢時之健康檢查紀錄有所出入，真實性亦有疑義云云。上訴人即被告丙○○固不否認有拿木棍亂揮，然矢口否認有傷害犯行，辯稱：甲○○把伊壓在水裡面，伊沒有辦法呼吸，伊隨手拿到東西，是一根木棍就亂揮，不知道有沒有揮到，起因是甲○○跟伊爭吵泥土，叫伊過去看，伊不覺有詐，竟遭甲○○拿木棍偷襲，打到伊的左胸，是他先出手打伊，後來跑過來勒住伊的脖子，把伊往廢棄水池裡面壓，伊還有求他，但是甲○○沒有停止，還用手打伊的身體及頭部，身體的部分有打到右胸，乙○○是他母親去報案後才上來的，乙○○有打伊，打伊的胸前，是徒手毆打，後來伊下去馬路看，在警察還沒有來的時候，乙○○又從後偷襲擊打伊的左眼，造成左眼受傷云云。
二、惟查：㈠被告甲○○、乙○○傷害犯行：
⑴、關於其等上開犯行，業據告訴人兼被告丙○○於原審及本院
準備程序及審理時陳述綦詳，丙○○因先後遭其等毆打傷害受有前揭傷勢，並有行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書、診斷證明書、96年11月5日出具之長庚紀念醫院診斷證明書、丙○○受傷照片4張足資佐證。
⑵、而被告甲○○於原審及本院準備程序、審理時亦不否認有與
告訴人兼被告丙○○發生扭打情形。而證人賴彭月妹於原審審理時結稱：「因當時我聽到甲○○的太太一直叫甲○○下來，我跑出來後，聽到人家說上面在爭吵，我就跟著蔡淑惠後面上去，我上去看到蔡淑惠拿鐮刀，甲○○拿榔頭，甲○○把兒子丙○○壓在水池裡面，叫他放，他不放，後來我看到長木棍在兒子的身上，我就把木棍拿走」、「我上去時，看到丙○○還好好的，我下來後再看到丙○○時，丙○○眼睛已經腫腫的了」等語，核與其於檢察官偵查時所證述情節大致相符。而證人蔡淑惠於原審審理時亦證稱：「我上去看到甲○○將丙○○壓在水槽，在搶鐮刀及榔頭，甲○○叫我趕快去報警，我等到甲○○從丙○○手上搶到鐮刀後，我才去報警，後來丙○○的媽媽上來就把鐮刀搶走」等語。並參以被告甲○○為00年0月0日出生之中年男子，身材稍嫌矮胖；而丙○○則係60年9月7日，正值壯年，身材亦非羸弱纖細；若非丙○○先遭被告甲○○持木棍偷襲擊傷胸部，暫時失去抵抗能力，依雙方之年齡、身材、體力等情觀之，衡情丙○○當不致遭被告甲○○壓制在廢棄池塘之中。是以依證人所述，告訴人丙○○當時確遭被告甲○○壓制在水池裡，而其身上有長木棍，詳如前述，顯見被告甲○○確有持木棍毆擊告訴人丙○○情形，長木棍才會留在告訴人丙○○身上；再者，依告訴人丙○○所受之傷勢以觀，係肋骨斷裂、擦傷、血胸、鈍挫傷之傷害，此應為木棍攻擊所產生徵象。且查丙○○氣胸之位置緊鄰肋骨斷裂處，亦足證明，該些傷勢均係遭被告甲○○持棍毆擊所致甚明。又肋骨斷裂後雖必定疼痛難耐，然因再遭被告甲○○壓制在廢棄池塘中，丙○○又適值體力旺盛之顛峰年齡，為求生存苟活，強忍痛楚，奮力與被告甲○○搏鬥，當不足為奇。再者，觀之卷附丙○○受傷照片，見伊左眼確實瘀青並有撕裂傷痕，且查考照體檢程序已流於形式，受檢者擔心體檢無法過關，亦有刻意掩飾身體缺陷或傷痕，是以考照體檢之結果並非精確，僅能酌供參考；復查眼睛構造精細，視力受損後，其功能之回復亦可能起伏甚大，時好時壞，即此本案丙○○眼睛受傷情形之研判，應以長庚醫院基隆分院之診斷結果為主，並以考照之健康檢查紀錄為輔。
⑶、證人吳彩萍於檢察官偵查時結稱：「當天傍晚我聽到甲○○
、丙○○在山上大聲吵，內容我沒有聽到，那時我在馬路沒注意，後來我看到甲○○、丙○○、蔡淑惠、賴彭月妹從山上走下來，乙○○有無一起從山上走來，我沒注意，後來看到乙○○衝過去揮拳打丙○○的臉，腳也有踢過去，因為距離有一段，我沒看到腳有無踢中，甲○○走在他們後面，蔡淑惠有去拉乙○○，叫乙○○不要打，賴彭月妹也叫他們不要再打，就把丙○○推走叫他們回家，丙○○被打時，用手擋」等語。其於原審審理時結稱：「（問：你在警詢、偵訊時均有表示，乙○○對丙○○拳打腳踢，是否如此？）他手有過去，腳有過去，但是有沒有打到，我就沒有看到，因為距離太遠，所以只看到有揮手，沒有看到有沒有揮到，至於腳有無揮動我就沒有看到」等語。而證人 賴春田 於原審審理時證稱：「在菜園上如何受傷我不知道，下來馬路時，甲○○的兒子乙○○用拳頭打丙○○的腦袋後面，再用腳踢，一直打，前面的部位有打到眼睛」等語。是以依上述證人所述，被告乙○○確有毆打告訴人丙○○之事實。而證人即承辦員警 游輝雄 於原審審理時亦證稱，看到丙○○走過來，丙○○眼部腫起來，其傷勢部位與證人吳彩萍所述乙○○衝過去揮拳打丙○○的臉亦相符，足見被告乙○○亦有毆打告訴人丙○○眼睛成傷之事實，應無疑義。
㈡、被告丙○○傷害犯行：關於被告丙○○傷害甲○○成傷一節，業據告訴人甲○○於原審及本院審理時陳述綦詳，並有甲○○之行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、甲○○受傷照片4張足資佐證，而被告丙○○於原審及本院審理時並不否認有隨手拿一根木棍亂揮。而證人蔡淑惠於檢察官偵查時結稱：「當時快要六點，我與我先生甲○○從後山運動回來，到我家門口，看到丙○○在小山坡挖土，我先生就過去叫丙○○不要把土挖下來，因為我家的水塔已受影響，丙○○就拿木條在絲瓜棚上打甲○○，但沒有打到，他又拿木條再打，還是沒打到，後來丙○○轉身拿了2支物品，我看到丙○○跳下來，我趕快衝上去，就看到丙○○拿鐮刀及榔頭，我先生把丙○○壓在水池邊，我先生頭上都是血，我與先生都在幫忙搶刀子，我先生叫我趕快跑，並叫我去報警，等到我先生搶到刀子拿給我，我才離開要去報警，那時賴彭月妹上來看，就把刀子搶回去，我就回去報警」、「我祇看到我先生滿臉都是血，如何造成我不知道」等語。是以依證人蔡淑惠所述，有看到被告丙○○拿鐮刀及榔頭，告訴人甲○○滿臉都是血，而證人吳彩萍、賴彭月妹於檢察官偵查時均證稱，甲○○額頭有流血，另承辦員警游輝雄於原審審理時亦結稱，到現場的時候，第一個看到甲○○頭部受傷流血，血液流到滿身等情；再者依甲○○所受傷勢以觀，應是銳器、鈍器所造成，足見被告丙○○持鐮刀及榔頭，攻擊告訴人甲○○，所造成受傷之事實，至為顯然。
㈢、被告三人及辯護人雖均辯稱：己方之行為符合正當防衛之阻卻違法規定。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例意旨參照）。經查，本件被告甲○○與丙○○雙方互毆致彼此受傷，有如前述，自不得援引正當防衛之規定置辯。至於被告甲○○縱然係由告訴人丙○○挑釁，亦不得旋以木棍反擊雙方互毆，而主張其為正當防衛云云。而被告丙○○縱遭被告甲○○持棍偷襲，並壓制在池塘內，然其已奮力掙脫被告甲○○之控制，被告甲○○對其不法之侵害已成過去，以故其隨後持榔頭及鐮刀朝甲○○攻擊之行為，即不得謂對於現在不法侵害加以排除防衛之行為甚明。
㈣、丙○○眼睛雖遭被告乙○○毆打受傷；然按刑法部分條文於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正前刑法第10條第4項有關「重傷害」之定義，原規定為：「稱重傷者，謂左列傷害：㈠毀敗一目或二目之視能。㈡毀敗一耳或二耳之聽能。㈢毀敗語能、味能或嗅能。㈣毀敗一肢以上之機能。㈤毀敗生殖之機能。㈥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，因認其中第1款至第5款原係有關生理機能重傷之規定，第6款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第一款至第五款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第6款規定，仍屬普通傷害之範圍〈參照最高法院25年度上字第4680號、30年上字第445號、40年度台上字第73號判例〉，既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則依同條項第六款又認係重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入重傷定義，修正第10條第4項為：「稱重傷者，謂下列傷害：㈠毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。㈡毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。㈢毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。㈣毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。㈤毀敗或嚴重減損生殖之機能。㈥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」（參見該條文之修正理由），是現行刑法第10條第4項就重傷害之定義，固擴大其範圍，惟就生理機能達重傷害之程度亦僅限於「毀敗」或「嚴重減損」甚明。經查：有關告訴人丙○○眼部所受傷害是否達於重傷害程度，已經原審函詢長庚紀念醫院基隆分院，查詢結果為：經醫師診察發現病患左眼眼窩底閉鎖性骨折併眼球凹陷，當時裸眼視力右眼為0.4、左眼為0.5，因無法自行復原，安排手術治療，病患最近1次回診日為97年3月31日，其眼球構造無損害，而骨折所造成之眼球凹陷雖有改善，惟外觀上仍有所缺損，此有97年6月12日（97）長庚院基法字第124號財團法人長庚紀念醫院基隆分院函在卷可稽。而原審另函詢監理站告訴人丙○○最近辦理職業小型車駕駛執照審驗之身體健康檢查紀錄，告訴人丙○○於96年9月6日之身體健康檢查紀錄，其視力左、右眼均為1.0，此有97年7月10日北監二字第0970007391號交通部公路總局臺北區監理所基隆監理站函附之汽、機車駕駛人審驗暨各項異動登記書影本在卷可參。是以依財團法人長庚紀念醫院基隆分院函覆情形，其裸眼視力右眼為0.4、左眼為0.5，其眼球構造無損害，該醫院雖未明確判斷是否達重傷害之程度，然衡其傷勢，固減損部分生理機能，尚難認已有「毀敗」或「嚴重減損」程度而符合刑法第10條第4項就重傷害所為之定義。
㈤、綜上證據，被告等人之辯解，均不足採信。本案事證明確，渠等之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、原審經詳細調查及審理後，認定被告甲○○、乙○○、丙○○傷害犯行均應成立，並審酌被告等人因清除堆積泥土而發生衝突進而互毆，行為殊不足取，衡其犯罪動機、犯罪目的、犯罪手法及其所受傷勢程度，暨其犯後態度等一切情狀，分別有期徒刑3月、2月，併分別諭知易科罰金之折算標準；至扣案之榔頭及鐮刀各1支，因非係違禁物，且無法證明為何人所有，爰不為沒收之諭知。經核原審判決並無違誤或不當，量刑亦稱允恰。被告等猶執陳詞，提起上訴否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官余姿慧中華民國98年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。