裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第298號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16231號、第17502號），本院判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之亞甲基雙氧甲基安非他命伍拾陸顆(驗餘淨重拾貳點陸貳公克)，沒收銷燬；扣案之包裝袋 陸個 沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之愷他命拾包（驗餘淨重玖拾肆點伍伍公克）及愷他命壹包（含包裝袋驗餘毛重伍點貳貳公克），均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之亞甲基雙氧甲基安非他命伍拾陸顆(驗餘淨重拾貳點陸貳公克)，沒收銷燬；扣案之愷他命拾包（驗餘淨重玖拾肆點伍伍公克）、愷他命壹包（含包裝袋驗餘毛重伍點貳貳公克）及包裝袋陸個，均沒收。
事實
一、乙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Meth-ylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有，因欲供己及友人玩樂使用，竟於民國97年7月初某日，在臺北縣永和市某舞廳內，向某真實姓名不詳之成年男子，以每顆新臺幣（下同）300元，總計2萬1千元之價格購入亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA)藥丸70顆，而未經許可持有之，並藏放在其桃園縣○○鄉○○路○○○號13樓之
9之住處內。復明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟另基於轉讓愷他命之犯意，於97年7月14日下午
2時許，在上址住處內，將其所有之愷他命置放於桌上，提供予已成年之庚○○、辛○○、癸○○、壬○○及甲○○施用，無償轉讓不詳數量（未逾淨重20公克）之愷他命予庚○○、辛○○、癸○○、壬○○及甲○○。嗣於97年7月14日下午6時許，經警據報在桃園縣○○鄉○○路與南竹路口，查獲庚○○（由檢察官另案偵辦）持有亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）藥丸3顆、愷他命14小包及乙○○上址住處之大門鑰匙，庚○○復主動向警員供承上址住處亦有毒品，而偕同警員進入該處，經乙○○同意搜索後，在其衣櫃及保險箱內扣得亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）藥丸6小包（共56顆，驗前總毛重23.07公克，合計淨重14.24公克，取
1.62公克鑑定用罄，驗餘淨重12.62公克）、愷他命11包（其中10包驗前總毛重102.02公克，合計淨重94.72公克，取
0.17公克鑑定用罄，驗餘合計淨重94.55公克；另1包毛重為5.23公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘含包裝袋毛重5.22公克）、分裝袋20包、磅秤2台、現金77,700元、行動電話
4具（含晶片卡4張）、商業本票簿2本及帳冊2本等物。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，此為經被搜索人同意之不要式搜索規定。此規定係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程式為之。至所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（最高法院95年度台上字第4082號判決意旨參照）。又同意搜索，明定須經受搜索人自願性同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身份等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂同意搜索取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院著有96年度台上字第5184號判決意旨足資參照）。查警方於97年7月14日晚上7時許至晚上9時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號13樓之9被告之住處內進行搜索，搜索扣押筆錄已載明「受搜索人同意搜索」、「執行人員有出示證件表明身分」、「乙○○自動打開上鎖之衣櫃與保險箱而查獲」等情，上開筆錄並經被告簽名摁捺指印（見97年度偵字第16231號卷第8至10頁），經本院傳訊執行警員己○○、丁○○到庭均大致證稱：本案係因另案被告賴基成供 陳伊 曾在桃園縣○○鄉○○路○○○號樓下與庚○○交易過數次毒品，警員據報至桃園縣○○鄉○○路與南竹路口，因而查獲庚○○持有MDMA藥丸、愷他命及乙○○上址住處之大門鑰匙，庚○○復主動向警員供承上址住處亦有毒品，而偕同警員進入該處，嗣經警方出示證件後，是由被告同意搜索後自己以鑰匙打開衣櫃及保險箱，而發現MDMA藥丸6小包、愷他命11包及帳冊2本等物（見本院卷第117至119頁、第145至147頁）。既警方是經由庚○○主動偕同以其持有之鑰匙進入上址查獲本案毒品與犯罪嫌疑人，於情況急迫下自未能申請搜索票，且由被告持其鑰匙親手打開衣櫃及保險箱知情觀之，顯然被告已有明示同意搜索之意思。參以被告現為大學二年級之學生，有高中以上學歷，身心健全，並有足夠之判斷能力，其當場以鑰匙打開衣櫃及保險箱時，應認已同意接受搜索，是被告於上址住處經警員進行搜索之過程，尚難認有受到任何不正方法脅迫同意之情事，本件警員之搜索合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索情形，故本案在上開時地進行之搜索為合法，所扣得之證物亦有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上揭持有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之犯行業供承不諱（見97年度偵字第16231號卷第17頁、第133頁，本院卷第34頁），且警員在其桃園縣○○鄉○○路○○○號13樓之9之住處內查獲扣案之藥丸6包（共56顆，驗前總毛重23.07公克，合計淨重14.24公克，取1.62公克鑑定用罄，驗餘淨重12.62公克），經鑑定結果，確含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，此有卷附內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970112343號鑑定書可稽（見97年度偵字第16231號卷第185至186頁）。足認被告之自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告上開持有第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、訊之被告就其有於上開時、地轉讓愷他命予庚○○、辛○○、癸○○、壬○○及甲○○施用之事實，亦據其於警詢、偵查、羈押訊問，及本院準備程序訊問、審理時供承不諱（見97年度偵字第16231號卷第17頁、第133至134頁、第153頁，97年度聲羈字第546號卷第6頁，本院卷第34頁背面、第174頁、第228頁背面），核與證人庚○○於警詢及偵查中證稱：我們過去乙○○家聊天時，他有拿K他命給我、甲○○、癸○○、辛○○等人施用，查獲當天（按即指97年7月14日）下午2點到5點間，在乙○○家住處有用過K他命，我跟他說我想用K他命，他就拿出來放在桌上我們一起用，但沒跟我收錢，我也沒有給他錢，當時在場我看到辛○○和癸○○用的K他命也是乙○○拿出來的，也沒有收錢等語綦詳（見97年度偵字第16231號卷第28頁、第129至130頁、第169至170頁）；及證人壬○○於警詢、偵查中亦證稱：警察查獲當天客廳桌上有1包K他命是乙○○留下來的，乙○○要出門前有跟我講說這包K他命是他的，我有問過他，他有說我可以用等語（見97年度偵字第16231號卷第37頁、第147頁、第216頁）；以及證人甲○○於警詢、偵查中同證稱：K他命是乙○○免費提供給我施用，警察查獲當天的K他命是放在桌上，我就自己拿來用了等語（見97年度偵字第16231號卷第71頁、第149至150頁）相符。參以壬○○於97年7月14日晚上11時許為警採尿送驗後，鑑驗結果呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、桃園縣政府警察局刑警大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名及編號對照表1紙在卷可憑（見97年度偵字第16231號卷第171至172頁）。再者，警方於97年7月14日晚上7時許在被告上址住處扣得之白色結晶11包，經送驗結果，均為愷他命，其中10包驗前總毛重102.02公克，合計淨重94.72公克，因鑑驗使用0.17公克，驗餘合計淨重94.55公克；另1包毛重為5.23公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘含包裝袋毛重5.22公克等事實，復有內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970112343號鑑定書及臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月5日編號CH/2008/70826號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見97年度偵字第16231號卷第
185至186頁，97年度偵字第17502號卷第59至60頁）。是綜據上開事證，足認被告前揭自白確與事實相符，其於97年
7月14日下午2時許，在上揭住處內同時轉讓愷他命予庚○○、辛○○、癸○○、壬○○及甲○○之事實，堪以認定。至於證人癸○○於偵查中固證稱：97年7月14日當日所施用之愷他命並非被告提供，而係伊自行攜至被告住處施用云云。然查，癸○○當日施用之毒品係被告所提供一情，業據證人庚○○證述明確，且經被告自白在卷，已如前述，是證人癸○○陳稱伊所施用之愷他命是自行攜至被告住處云云，顯係迴護被告之虛詞，不足採信。本案事證已經明確，被告上開轉讓第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第
2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時及行為後之毒品危害防制條例第11條第2項固未經修正，惟毒品危害防制條例第11條第4項則由「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」，修正為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，而行政院依據修正前毒品危害防制條例第11條第4項規定，於93年1月7日訂定發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款及第2項規定：「轉讓、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。而本件被告所持有之第二級毒品MDMA藥丸56顆，經鑑定結果確含亞甲基雙氧甲基安非他命成分，驗前合計淨重14.24公克，取1.62公克鑑定用罄，驗餘淨重12.62公克，已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定持有第二級毒品，達淨重10公克以上之規定，惟上開毒品之純質總淨重則顯未達20公克。經比較新舊法結果，以行為後即修正後之毒品危害防制條例規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件被告持有第二級毒品之犯行自應適用修正後之毒品危害防制條例第11條2項規定論處。再被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是被告行為後毒品危害防制條例第8條雖未修正，惟如於偵查及審判中均自白轉讓毒品之犯行者，因修正後第17條第2項增列減輕其刑之規定，而較有利於被告，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告所犯轉讓第三級毒品之犯行，亦應適用修正後即現行之毒品危害防制條例規定論處。
四、按亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，非經許可，不得持有，且不得轉讓。是核被告持有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告上開所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未恰（詳見後述），惟因持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其持有毒品之基本犯罪事實相同，本院自得予以審究，爰依法變更起訴法條。另被告轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告以將愷他命置放於住處桌上供人自行施用之方式，而轉讓愷他命予庚○○、辛○○、癸○○、壬○○及甲○○等成年人，係以一行為觸犯數轉讓第三級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第三級毒品罪處斷。被告所犯持有第二級毒品罪與轉讓第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告持有第二級毒品之數量非鉅，及其轉讓第三級毒品予5人施用，戕害他人身心健康，所為非是，惟事後自始坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量，及其素行、生活狀況、智識程度、資力等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）藥丸56顆（驗前總毛重23.07公克，合計淨重14.24公克，取1.62公克鑑定用罄，總餘淨重12.62公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬被告與否，宣告沒收銷燬之。扣案包裝前開56顆藥丸之包裝袋6個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，復於鑑定時已將亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）藥丸與包裝袋分離秤重，核無不可析離關係，且為被告所有，供其犯持有第二級毒品罪所用之物，業據被告供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。再毒品危害防制條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。是本件扣案之第三級毒品愷他命10包（驗前總毛重102.02公克，合計淨重94.72公克，取0.17公克鑑定用罄，驗餘合計淨重94.55公克），既係被告犯轉讓第三級毒品罪而查獲之物，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收；另扣案之愷他命1包（含包裝袋合計毛重5.23公克，因檢驗使用0.01公克，驗餘毛重
5.22公克），亦係被告犯轉讓第三級毒品罪而查獲之物，屬違禁物，且鑑定機關於鑑定時，並未將愷他命與包裝袋分別秤重，上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。至於被告為警查獲時另扣得之分裝袋20包、磅秤2台、現金77,700元、行動電話4具（含晶片卡4張）、商業本票簿2本及帳冊2本等物，核與本案被告持有第二級毒品、轉讓第三級毒品之犯罪事實無關，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，又稱K他命）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，竟於97年6月間某日，在桃園縣中壢市「大六舞廳」內，向某真實姓名年籍不詳之人，以每公克新臺幣300元之代價，共花費3萬多元，購得100多公克之愷他命；另於同年7月初某日，在臺北縣永和市某舞廳內，向某真實姓名年籍不詳之藥頭，以每顆300至350元之代價，共花費2萬1千元購得70顆左右之MDMA，欲伺機出售圖利而持有之。嗣於97年
7月14日晚上6時許，為警在桃園縣桃園市○○路○○○號13樓之9查獲，並扣得MDMA56顆、毛重共約106.19公克之愷他命11包、現金77,700元、行動電話含SIM卡4支、商業本票簿2本、帳冊2本、分裝袋1大包及磅秤2台等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈢、公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪嫌，無非係以被告之供述，及扣案MDMA藥丸共56顆、愷他命達11包（毛重106.19公克），並為警扣得其所有之分裝袋1大包(共20小包)、磅秤2台、現金77,700元、行動電話4具（含晶片卡4張）、商業本票簿2本及帳冊2本等物為其主要論據。
㈣、訊據被告乙○○就於上開時、地為警查獲之前揭物品皆為其所有之事實固均坦承不諱，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係供己或免費供朋友施用，並無伺機販賣之意圖，分裝袋則係預備分裝K他命，方便外出使用時可以攜帶，且伊有代理職棒簽賭，每月所得不低，一次購入較多數量之毒品為其經濟所能負擔等語。經查：
⑴、扣案之藥丸6包（共計56顆，驗前總毛重23.07公克，合計
淨重14.24公克，取1.62公克鑑定用罄，驗餘淨重12.62公克），經鑑定結果，確含有3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4–Methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成份，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，此有卷附內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970112343號鑑定書可稽（見97年度偵字第16231號卷第185至186頁）。另扣案之白色結晶11包，經送驗結果，均為愷他命，其中10包驗前總毛重102.02公克，包裝塑膠袋總重7.3公克，合計淨重94.72公克，因鑑驗使用0.17公克，驗餘合計淨重94.55公克；另1包毛重則為5.23公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘含包裝袋毛重5.22公克等情，並有內政部警政署刑事警察局97年8月26日刑鑑字第0970112343號鑑定書及臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月
5日編號CH/2008/70826號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見97年度偵字第16231號卷第185至186頁，97年度偵字第17502號卷第59至60頁），堪認屬實。依上開鑑定結果可知，本件被告為警查獲之扣案毒品固屬第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命無訛，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑被告持有上開毒品之事實，即可率認被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品、第三級毒品。再依本件被告所持有之第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）藥丸56顆（驗前總毛重23.07公克，合計淨重14.24公克，取1.62公克鑑定用罄，驗餘淨重12.62公克）、第三級毒品愷他命11包（其中10包驗前總毛重102.02公克，合計淨重94.72公克，因鑑驗使用0.17公克，驗餘合計淨重94.55公克；另
1包毛重為5.23公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘含包裝袋毛重5.22公克）之數量觀之，亦均非屬鉅量，尚不足以推認被告即有販賣第二級、第三級毒品之意圖或行為。
⑵、另被告於警詢、檢察官偵查中，迄至本院審理時均否認有何
意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，均辯稱係供己或朋友外出一同施用而購入等語，且被告於本件遭查獲後，經警採集其尿液經送檢驗結果，係呈施用愷他命之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月6日編號CH/2008/70855號濫用藥物檢驗報告書及桃園縣政府警察局刑事警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1紙在卷可稽（見97年度偵字第16231號卷第175頁、本院卷第210頁），足見被告確有施用第三級毒品愷他命之情。被告於警詢、偵訊及本院審理中始終供承扣案愷他命是其以3萬元購入供己與友人一同施用，而被告確常將其持有之愷他命無償供友人施用，業據證人甲○○於警詢、偵查中證稱：乙○○如果職棒有贏錢或是外出慶祝，都會準備K他命供大家吸食，乙○○會去購買毒品，拿回來後我們大家一起玩。K他命是乙○○免費提供給我施用，警察查獲當天的K他命是放在桌上，我就自己拿來用了等語明確（見97年度偵字第16231號卷第71頁、第149至150頁）；及證人丙○○於偵查中亦證稱：出去玩的時候，乙○○會拿搖頭丸及K他命給大家用等語（見97年度偵字第16231號卷第149頁）；另證人庚○○於警詢及偵查中同證稱：我們過去乙○○家聊天時，他有拿
K他命給我、甲○○、癸○○、辛○○等人施用，查獲當天（按即指97年7月14日）下午2點到5點間，在乙○○家住處有用過K他命，我跟他說我想用K他命，他就拿出來放在桌上我們一起用，但沒跟我收錢，我也沒有給他錢，當時在場我看到辛○○和癸○○用的K他命也是乙○○拿出來的，也沒有收錢等語綦詳（見97年度偵字第16231號卷第28頁、第129至130頁、第169至170頁）；以及證人壬○○於警詢、偵查中亦證稱：警察查獲當天客廳桌上有1包K他命是乙○○留下來的，乙○○要出門前有跟我講說這包K他命是他的，我有問過他，他有說我可以用等語（見97年度偵字第16231號卷第37頁、第147頁、第216頁），是依上開證人之證言，足認被告辯稱扣案毒品係購入供其與朋友一同施用，並無伺機販賣之意圖等情，尚非虛妄之詞。又證人 呂志宏 及 曾義勝 於警詢中均證稱：曾向乙○○下注簽賭職棒，並積欠乙○○賭金尚未清償等語在卷（見97年度偵字第16231號卷第16頁、第21至22頁），堪認被告所稱伊有代理職棒簽賭，每月所得不低，一次購入較多數量之毒品為其經濟所能負擔等情，尚非虛妄之詞。況政府現積極查緝毒品，以被告對愷他命上癮之情況下，為防止分次購買毒品為警循線查獲之風險較高，而一次購買數量較多之毒品，似亦不違經驗法則。另證人戊○○於本院審理時並證稱：我知道乙○○會施用愷他命、搖頭丸，97年7月14日在乙○○住處查獲的2個電子磅秤，我有看過乙○○使用，他從外面購買毒品回來時，我都會看到他秤重量是否合，還有大家一起出去玩時，他會秤過後再分裝，把分裝好的毒品帶出去等語（見本院卷第12
0頁背面）；再分裝袋20包亦是常人於一般超級市場即可任意購得之物，商店販賣時亦多將分裝袋以數十個或上百個集合為一整包販售而非以小額方式零售，是被告供稱其持有分裝袋20包、磅秤2台是預作為分裝、秤重自行施用或供友人一同施用之毒品，並非不可能，自難僅憑扣得分裝袋20包及磅秤2台，即認該等物品是被告用以分裝毒品伺機售賣所用。
⑶、至被告為警採集之尿液中雖未一併檢出第二級毒品MDMA之陽
性反應，但本件扣案之MDMA藥丸，被告辯稱係為供己施用所購入，且最近一次施用係在97年6月底，則被告為警查獲之上揭第二級毒品MDMA雖已購入，而其於97年7月14日查獲前
2週均未施用，與常情尚無悖離之處，尚難遽認被告所辯係虛妄之詞，不能逕以被告為警採集之尿液檢驗結果為MDMA陰性反應，即為被告係意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之認定。
㈤、綜上所述，本件公訴人所舉之前開證據，於經驗及論理法則尚有對被告有利之存疑，本院無從形成被告有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行之確信，此外，復查無其他積極證據，或其他客觀之方法足排除此項合理之可疑，尚難僅以上揭扣案毒品及扣案物，即可遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行。揆諸首揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨此部分之指述為真實，依無罪推定原則，被告該部分之犯行尚屬不能證明。惟因被告持有第二級毒品之犯行，與經起訴之意圖營利而持有第二級毒品之犯行，二者犯罪基本社會事實同一，業據本院變更起訴法條，判決如上，此部分事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院92年台上字第6902號判決意旨參照）。至於起訴書所載被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事實，雖被告持有第三級毒品愷他命之數量淨重約達100公克，惟現行毒品危害防制條例第11條第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，係於98年5月20日公告修正時始為增列，並於00年00月00日生效施行，是被告行為時，持有第三級毒品尚屬不罰之行為，復因公訴意旨認此部分犯行與上揭經論罪科刑之持有第二級毒品之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官張詠晶法官劉淑玲如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁其良中華民國98年12月29日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正後毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。