裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第908號民事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第908號原告冠榮科技股份有限公司法定代理人 王冠宇 訴訟代理人 許世烜 律師訴訟代理人 黃郁蘋 律師被告日揚科技股份有限公司法定代理人 吳明田 訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國100年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院99年度司執字第45239號民事執行事件之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣兩造訂立「機構設備委託施工合約書」由原告冠榮科技股份有限公司（下稱冠榮公司）委託被告日揚科技股份有限公司（下稱日揚公司）施作CIP905真空腔體5set，以及CIP905真空腔體鈑金架台組5set，約定被告應於96年4月10日完成CIP905真空腔體5set工作；於96年4月30日完成鈑金架台之施工。雖兩造曾 於鈞院 98年度訴字1426給付貨款事件達成和解，和解內容為：「一、被告（冠榮公司）願給付原告（日揚公司）新台幣（以下同）2,572,500元。二、就鈑金架台部分，原告（日揚公司）同意於98年12月31日之前完成。三、原告（日揚公司）其餘請求拋棄」；然被告日揚公司就兩造訂立「機構設備委託施工合約書」應完成之工作，仍應依約定期日完成，僅鈑金架台部分之完工期間同意延期至98年12月31日。惟查，被告交付之腔體及鈑金架台等，一直有缺失未能改善，例如加熱器埠管銲接造成穿透、主閥與腔體接合處銲道氣孔有漏水現象、上爐蓋水路蓋板爆裂造成大量冷卻水噴出損壞機件電路、上爐蓋水路蓋板裂縫冷卻水流出…等等，且兩造訂立和解筆錄後，瑕疵仍持續發生，原告於99年5月25日寄電子郵件予被告，向被告表示爐（腔）體陸續發生問題及對鈑金架台不滿意部分，被告於99年5月27日回信表示腔體與板金台分開請款，腔體欲於六月份請款，而鈑金架台部分不影響功能部分欲折價處理；影響功能部分再找廠商處理，但原告於99年6月17日又發現腔體漏水且聯絡不上被告公司人員前來處理，故以電子郵件通知被告處理。
（二）按和解有創設性和解與認定性和解，兩造間「機構設備委託施工合約書」之爭執於鈞院98年度訴字1426號事件所達成之和解，係就給付金額與完工期限，達成互相讓步，是其性質應屬認定性和解，兩造原訂契約，不因和解讓步而消滅，應先敘明。又被告未能於上述和解筆錄所訂之完工期限98年12月31日完成其工作，有被告99年5月27日發文電子郵件所自承「鈑金架台部分不影響功能部分欲折價處理；影響功能部分再找廠商處理」云云等語可證；又原告業於99年6月29日以電子郵件發文予被告，請求被告於三日內派員至原告公司修繕腔體漏水及鈑金架台瑕疵，惟被告已逾期未派員至原告公司修補。按民法第229條規定：
「給付定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」；又按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。茲原告以被告給付遲延為由，以本狀繕本之送達為意思表示之通知解除兩造於鈞院98年訴字第1426號事件所訂立和解筆錄所定和解條件。經解除後，鈞院98年度訴字第1426號和解筆錄之執行名義業已因解除契約而消滅，該和解筆錄之執行名義消滅，不得再執為強制執行之依據；且兩造間之權利義務應回復至未讓步之狀態，即「機構設備委託施工合約書」之約定執行。
則：
⒈鈞院99年度司執字第45239號執行事件之執行程序，其執
行名義即系爭和解筆錄，已因解除契約而消滅，茲依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請鈞院判決撤銷該事件強制執行程序。
⒉和解筆錄之和解條件因解除契約而消滅，兩造應回復原合約定權利義務關係：
依合約第八條約定：「合約成立時，甲方（原告）同意先支付總價之10％（即期票）為訂金。餘90％為驗收合格後，甲方月結三個月支票支付」。是被告所交付之腔體及鈑金架台等，均未經驗收合格，瑕疵不斷發生，故被告之尾款請求權條件尚未成立，無受領價金之權限；縱其已聲請強制執行，將來若因執行程序而受領價金，亦屬不當得利，應先予敘明。又依兩造之委託施工合約書第六條違約效果之約定：「乙方必須確實遵守委外加工單所規定的交期，或甲方委外管制員之電話或書面通知調整的交期，若有延誤的情形，以及因規格不合，品質不良，致驗收不合格而遭退貨時，乙方應依下列辦法計算違約金付予甲方，但因天災或人力不可抗拒之事故，經甲方認為屬實者，則不在此限。㈠逾期7日內，按該委外加工單之總價處5％違約金，㈡繼續逾期7天以上至14天內者，按該委外加工單之總價處10％違約金，㈢繼續逾期14天以上至21天以內者，按該委外加工單之總價處15％違約金，㈣繼續逾期21天以上，每違約1天增加1％的違約金處罰」。被告就其承造之腔體及鈑金架台部分迄未能修補完成驗收合格，此事實甚明，為此，原告依上開違約金之約定計算罰款。依契約原訂完工日期為96年4月10日（腔體部分）及96年4月30日（鈑金架台部分），被告已經逾期三年有餘；僅依被告於和解時承諾之完工日期98年12月31日之翌日（99年1月1日）起計算違約日數及應付違約金，則被告應給付原告違約金在腔體部分之違約金為9,025,000元，在鈑金架台部分則為1,235,000元，合計為10,260,000元（請看起訴狀附件：違約金計算表），已大於和解契約所訂之給付，詎被告不僅不依約修補，卻仍持上開和解筆錄向鈞院聲請強制執行原告之銀行存款，違約惡性重大。原告茲於上列金額其中5,000,000元範圍內請求被告給付。
（三）本件被告不僅未在98年12月31日完成鈑金架台之給付，原告亦多次催告其履行義務，惟迄至原告提起本件訴訟前，被告仍未履行和解契約之給付義務，原告自得依民法第254條之規定，解除98年12月23日所成立之和解契約。故原告以本件民事起訴狀繕本送達至被告為解除契約之意思表示，自屬於法有據。系爭和解契約既經原告解除，則該和解筆錄失其效力，為消滅債權人即被告請求之事由。又本件和解筆錄實為一雙務契約，則不論原告得否解除上開和解契約，在被告未完成鈑金架台之給付義務前，原告自得依民法第264條規定，拒絕履行其給付金錢之義務。此為妨礙債權人即被告向原告為請求之事由。綜上，原告依強制執行法第14條規定請求鈞院撤銷所進行之強制執行程序（99年度司執字第45239號），自屬於法有據。又按「同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。」有最高法院95年台上字第1489號判決要旨可供參酌。被告於98年11月5日訴請原告給付真空腔體貨款2,992,500元，嗣被告於98年12月23日再追加請求原告支付鈑金價台貨款650,000元。經法官勸諭和解後，於同日做成和解筆錄：「一、被告願給付原告新台幣貳佰伍拾柒萬貳仟伍佰元。二、就鈑金架台部份，原告同意於98年12月31日之前完成。三、原告其餘請求拋棄。
…。」按訴訟上所成立之和解契約，具實體法和解契約之性質，被告既已於前訴中已一併請求真空腔體及鈑金架台之貨款，原告並相對要求被告應完成鈑金架台，則被告「完成鈑金架台之給付」與原告「給付價金」之給付兩者間，係立於互為對待給付之關係，自不待言。再按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。有最高法院97年度台上字第319號判決要旨參照」被告既係本於真空腔體與鈑金架台二份承攬契約為請求，並於和解筆錄中亦承諾完成鈑金架台之修復完成義務，則該和解契約亦有承攬契約之性質，至為灼然；依和解筆錄第二項之約定，被告就「鈑金架台」部分，應於98年12月31日前完成，而非98年12月31日開始進行，且訂定和解之日為98年12月23日，距完成期限12月31日僅有六個工作日，故和解之真意，乃被告應立即完成鈑金架台之給付；且依上開實務見解，承攬人即被告既有先為給付之義務，則被告應先完成鈑金架台之給付，原告方有履行價金給付之義務。況被告對於鈑金架台並未於98年12月31日完成，有被告99年5月27日寄予原告之電子郵件可稽，迨至今日也尚未完成，則被告早已逾其完成期限而未完成，則原告主張同時履行抗辯，應無不合。雖原告於98年度訴字第1426號給付貨款時件未及主張同時履行抗辯權，然依最高法院76年度台上字第2466號判決要旨：「雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，是為雙務契約當事人之同時履行抗辯權（民法第二百六十四條第一項參照），在審判上，被告如就其所負債務有同時履行抗辯權而未為主張時，法院無從予以斟酌，縱原告未為對待給付，固仍應為命被告給付之判決，但非謂被告之同時履行抗辯權因此確定歸於消滅。」則原告於前案中未主張之同時履行抗辯權，於被告為給付價金之請求時，仍得再主張同時履行抗辯，彰然明甚。依上述，原告既得對被告主張同時履行抗辯，甚或得要求被告先行完成給付，均為妨礙被告向原告請求給付價金之事由，且此事由發生於執行名義成立之後，則原告依強制執行法第14條第1項請求撤銷鈞院99年度司執字第45239號民事執行事件之執行程序，自屬於法有據。
（四）原告因被告所製作之905真空腔體瑕疵，造成951機台滲漏所生之損害，並簡略說明如下：
⒈951機台無法生產所受損害：
因951機台共有五台，廠內編號分別為1108、1109、2101、1110及1201，因各機台生產膜種不同，故無法生產所受損害各異：
⑴光碟膜具CrN墊高：一機台每天可鍍一爐，一爐可鍍八
顆膜具，每顆膜具產值為2,000元，則每日因無法生產所受損害為16,000（2,000×8＝16,000）元。
⑵光碟膜具鍍膜：一機台每天一爐，一爐可鍍八顆膜具，
每顆膜具產值為40,000元，則每日因無法生產所受損害為320,000（40,000×8＝320,000）元。
⑶耐溫鈦、氮化鈦及鋁鉻鈦：一機台每天共可鍍四爐，耐
溫鈦及鋁鉻鈦每爐產值為23,000元，氮化鈦每爐產值為15,000元，則每日因無法生產所受損害76,000（23,000×2+15,000×2＝76,000）元。
⑷類鑽膜：一機台每月可鍍十爐，每爐產值約為20,000元
，則每月所受損害為200,000（20,000×10＝200,000）元。【註：光碟膜具CrN之墊高及光碟膜具鍍膜，原係利用編號1110機台加工，後則改由2101機台加工；耐溫鈦、氮化鈦及鋁鉻鈦，係由編號1108、1109機台負責加工；類鑽膜，係由編號1201機台加工。因各爐號所鍍膜種，故在因腔體滲漏致停工時，所受損害及所失利益各有不同】。
⒉各膜種因生產失敗，為將材料重新加工所需之成本：
因腔體滲漏時，爐內無法保持真空狀態，致該次鍍膜失敗，原告為重新鍍膜，需以藥水洗掉先前之鍍材，方可再為加工，各膜種重工之成本如下：
⑴光碟膜具CrN墊高、光碟膜具鍍膜：一模具所需重新加
工之費用為1,963元，每爐生產八膜具，則每爐重工費用共計15,704（1,963×8＝15,704）元。
⑵耐溫鈦、鋁鉻鈦：每爐重新加工所需費用為3,000元。
⑶鋁鉻鈦：每爐重新加工為所需費用為2,300元。【註：
因腔體瑕疵影響製程時，多伴隨產出瑕疵品之情況，每次發現瑕疵至少有二爐產品需重新加工處理】。
⒊為維修腔體滲漏所支出之成本：
⑴人力成本：
①測漏：由後勤部經理及後勤部助理工程師處理，後勤
部經理日薪為1,721元，助理工程師之日薪為1,066元，則每日所需人力成本為2,787元。
②銲補：由設備部經理及後勤部經理處理，設備部經理
日薪為2,106元，後勤部經理日薪為1,721元，則每日所需人力成本為3,827元。
③拆裝防鍍遮板：由後勤部助理工程師處理，其日薪為
1,066元，拆、裝各需半日。【註：日薪計算方式係以個人之本薪、職務加給及績效津貼合併計算後，再平均計算日薪。薪資單見證物十二】。
⑵修復耗材成本：
①更換幫浦油：400元。【註：因爐體內側漏水，水會
藉由真空幫浦抽氣抽進幫浦內，造成油品劣化。為免損害機件，則爐體內側漏水，即需更換幫浦油】。
②防鍍遮板噴砂：3000元。【註：因爐體內側漏水，水
氣將影響真空度及抽氣，防鍍遮板需送廠商重新噴砂處理】。
③空焚測試爐：15,000元。【註：爐體內側漏水修補後
，為使爐內清潔，並自蒸鍍完成之終壓（即漏率數值），確認真空爐是否可開始生產】。
⒋依本狀附件六附表所示，原告因被告所生產之905真空腔體瑕疵，所受損害及所失利益共計為3,191,870元。
（五）又原告於93年間曾向被告訂做CIP801-4真空腔體，於96年間曾向被告訂做CIP-962真空腔體，惟上開真空腔體亦與本件系爭905真空腔體同有滲漏之現象，造成原告所受損害及所失利益共計為1,171,154元。
（六）另被告依原證二機構設備委託施工合約書所製作之「CIP905真空腔體鈑金架台組」，亦有門板彎曲變形無法開關、弧形鈑金高於爐體、觸控螢幕架台下墜…等瑕疵，亦經被告於2010年5月27日所發之電子郵件所自認，原告為修復上開瑕疵，尚需支付241,500元，有廠商報價單可為佐證。
（七）綜上，原告於和解筆錄做成後，仍因被告所製做之腔體瑕疵，致受有損害及所失利益共計4,604,524元（3,191,870＋1,171,154+241,500＝4,604,524）。爰以上開金額中之2,572,500元與被告之債權為抵銷，則被告對原告之債權既已不存在，即無由再對原告進行強制執行程序為取償，原告依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，自屬有理。
（八）並聲明：⒈鈞院99年度司執字第45239號民事執行事件之執行程序，應予撤銷。
⒉被告應給付原告新台幣5,000,000元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告就第二項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）按「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」最高法院83年台上字第620號判例著有明文。又按「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院七十七年度民事庭會議決議參照）。…本件紛爭係因被上訴人出售與上訴人之電腦產品存有瑕疵，其責任之歸屬尚處於不明確之狀態，此為兩造所不爭之事實，足見和解契約簽立之時，並無「原來明確之法律關係」可言，是兩造和解非屬確認性質，而具有以和解之法律關係替代尚不明確而具爭議之法律關係，以解決兩造爭執之創設性質，應堪認定。…『所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例參照）。』因此，得主張同時履行抗辯之前提，必基於同一雙務契約而發生之「對待給付」始得為之。」臺灣高等法院91年度國貿上易字第2號民事判決亦著有明文。
（二）本件原告公司所稱兩造間訂立「機構設備委託施工合約書」，即稱由原告公司委託被告公司施作CIP905真空腔體、鈑金架台組5set云云，究其實際，乃為真空腔體、鈑金架台組，兩個各自獨立之契約，此稽其所呈原證1、2所示兩份合約書所載，不僅兩者契約中委託之工作內容不同，其約定之工作期間亦有異（按在真空腔體部分為95年8月21日-96年4月10日、而在鈑金架台部分為96年2月5日-96年4月30日），其價金亦係分別計算等，實甚明。又兩造原本就「CIP905真空腔體5set」之價金（即建置費用）約定為475萬元（不含稅），而「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」則約定為65萬元（不含稅），日揚公司已分別交付及安裝完成。詎冠榮公司就所訂製真空腔體5台，僅給付2台價款，另3台機器之價款計2,992,500元（含稅），即推託不付（參被證2），日揚公司於限期函催不果後，乃於98年11月5日對冠榮公司訴請給付貨款（即鈞院98年度訴字第1426號請求給付貨款事件）；而鈑金架台組5set，冠榮公司則始終分文未付。 嗣兩造 在鈞院98年度訴字第1426號請求給付貨款事件於98年12月23日審理期日達成訴訟上和解，而在訴訟上和解之前，冠榮公司曾另以98年11月30日新市郵局第204號存證信函載稱：真空腔體之品質不佳，有漏水現象，無法正常使用等語，主張系爭真空腔體有瑕疵，而拒絕付款；因有上該爭執，且為能使兩造間相關履約糾紛一次解決，是在該事件訴訟上和解時，日揚公司即當庭另行追加「鈑金架台組5set」部分請求貨款65萬元（含稅為682,500元）部分，因之兩個合約之總價金始合計為3,675,000元（計算式：2,992,500+682,500＝3,675,000），經法官當庭勸諭兩造讓步，雙方合意另以原總價金之7成（即扣減3成）為給付總額之計算，即2,572,500元，由冠榮公司即時給付日揚公司，以了結相關糾紛，而冠榮公司另稱鈑金架台應由日揚公司於98年12月31日之前完成，日揚公司亦予同意。凡此訴訟上和解情事，有鈞院「98年度訴字第1426號給付貨款事件」卷宗可稽。準上以言，本件原告公司所稱之交易紛爭，乃係因原告公司主張被告公司所售出之真空腔體存有漏水之瑕疵，而雙方就此有所爭執，則其責任之歸屬尚處於不明確之狀態甚明，足見上開訴訟上和解之時，並無「原來明確之法律關係」可言，是兩造該訴訟上和解非屬確認性質，而具有以和解之法律關係替代尚不明確而具爭議之法律關係，以解決兩造爭執之創設性質，實甚瞭然。是本件兩造間之交易，事實上已因上開訴訟上和解，而使兩造間重為創設新的買賣關係。即言之，現貨買賣中，既成瑕疵非瑕疵，則原告冠榮公司在訴訟上和解之前所稱「真空腔體」之瑕疵，因被告日揚公司同意另以扣減3成重新計價，非可再視為買賣標的物之瑕疵，實無疑義。詎原告公司於本件中舊調重談，主張被告公司就「真空腔體」部分具有瑕疵，為不完全給付，因而其可解約，並依舊約請求違約金云云，實顯無理由。
（三）另兩造間鈑金架台部分，如上所述，亦已因上開訴訟上和解，而使兩造間重為創設新的買賣關係，僅附加被告日揚公司應於98年12月31日之前完成而已。且按此鈑金架台之功用，乃作為「真空腔體」之遮蔽，日揚公司實於98年12月31日前已多次請人完成維修鈑金架台，然原告公司不甘付款，著意尋隙，雞蛋裡挑骨頭，所主張被告日揚公司未於98年12月31日前完成云云，並非事實。且核此「完成」之義務，尚與鈑金架台部分價金之給付並無對待給付關係。此茲有被告公司已呈「鈑金架台維修一覽表」1份，可供鈞院審酌。按如上表所示，被告公司於本件訴訟上和解後，已應原告公司之要求，多次就鈑金架台維修，而依其售價每台僅13萬元，且其作用亦僅係供為真空腔體之遮蔽而已，惟原告公司一再以表面不光滑平整、烤漆不良等為詞而要求維修並拒付款項，顯屬無理。
（四）另按本件「CIP905真空腔體」乃係原告公司提供設計圖（設計者 蔡政達 ），由被告公司完全依其所定之規格（尺寸、樣式）、材質（不銹鋼）而承作，被告公司於承作時，並不知該真空腔體可作何用（加工何物乃屬原告公司商業機密，被告公司依商業慣例不予過問），亦不詳其作業環境（原告公司未提供被告公司諸如溫度、水壓等作業數據），而該真空腔體之其他電路配線、水管亦均由原告公司在其廠內自行配裝。又依原告公司所自承之系爭腔體內部作業溫度高達2000至3000度，而須用水降溫等語。則就此以言，因該真空腔體之材質僅為不銹鋼而已，就如此高溫以常水降溫，冷卻水乃須具高壓水流，則在此嚴峻作業環境下，其腔體及管路之耐受度，應非原告公司原設計規格所得長久承受。是縱有原告公司所稱腔體、水路漏水情事，亦應係原始設計不當所致。且據悉原告公司已以系爭真空腔體從事加工完成諸多物件（諸如刀具、鑽頭等）交貨予三星科技、精斌、合興齒輪、恒耀工業、鳴達工業、華庸工業等公司，是若本件系爭真空腔體，自始即不堪使用，原告公司豈得陸續以之進行鍍膜加工？是顯見系爭真空腔體原本堪用，縱之後發生有漏水情事，亦應係腔體、水路依原設計下使用之正常耗損。且查，被告公司依原告公司所提供之設計圖而承作腔體後，於96年6月間，即已全部（5台）交貨完畢亦為原告公司所自承（參見鈞院99年12月2日言詞辯論筆錄第2頁），並由原告公司自行在該不銹鋼腔體組裝若干電線、水管等配件，完成後即以之上線生產使用，直至98年11月4日，始在其中編號1108機台發現有漏水情事（參見原告公司所呈原證5-歷次951、801機台漏水影響生產事項記述）。此再稽之證人即原告公司設備部經理蔡政達，於鈞院99年12月2日審理中之證述：
「系爭機器的設計草圖是我畫的…一開始不會有問題，是使用一段時間後才會漏水…（法官問：收到機器後使用多久才會漏水？）可能會經過一年…（法官-提示證五歷次機台漏水影響生產事項記述，問：這是你製作的？記載的日期就是漏水的日期？）是的，這是我製作的，也是我記錄的日期…（法官問：第一次漏水是在98年11月？已離收到的機器已兩年時間了？）我只記錄發生的時間，我不知道機器何時交付的..（被告訴訟代理人問：請提示被證
二、三存證信函，是否你處理的？）這是我的筆跡。（被告訴訟代理人問：依被證三，98年11月30日是在和解之前，原告是否已主張機台有漏水之瑕疵？）對。我們當時已主張有瑕疵。..」等語（參見鈞院99年12月2日言詞辯論筆錄第2-8頁）甚明（至於，證人蔡政達另稱：前案訴訟上和解時未提到瑕疵折讓問題，對瑕疵沒有同意不請求，折三成是因為遲延交貨的問題云云，惟衡以其係在訴訟上和解前即在存證信函中主張機台有漏水瑕疵，豈有雙方當庭和解時未就此爭議為處理之理!是其上開所證，顯違常情，要係偏坦僱主之詞，不足採信。）。由上明見，原告公司所稱腔體漏水情事，實已係在交貨後至少16、7個月後才發生，甚明。在此之前，原告公司已使用該些機器多時，是系爭真空腔體之漏水原因為何，除上述機器之使用日久之自然耗損外，其腔體本為原告公司所設計，水管（冷卻水路）亦為原告公司所自行組接，實皆難脫為滲漏原因之嫌，要難即認係可歸責於被告公司之原因。就此，原告公司主張系爭真空腔體於被告公司交貨時即有瑕疵，自應就此有利之事實負舉證責任，如不能舉證，自難謂其主張有理由。
（五）再者，就卷附台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）高雄分公司100年3月25日台檢字第1000325號函附「冠榮科技委託之離子蒸鍍系統之真空腔體測漏及非破壞液滲檢測報告」，雖其檢測結果載稱：冠榮公司送驗之編號1201號真空腔體經檢測後為不合格等語，然因該鑑定存有以下因素，尚非可採為對被告公司不利之認定，茲分述如下：
⒈據該檢測報告中載稱：「…備註：SGS檢驗人員AM09：00
到達冠榮科技股份有限公司，該公司會驗人員宣稱真空腔體抽氣時間已達24hr，SGS檢驗人員持續監測真空腔體最終壓力40分鐘，最終壓力並無大幅變化之後才完成紀錄。
」等語（參見PAGENO：4/10），據上可明，SGS檢驗人員就該真空腔體，實僅監測最終壓力40分鐘而已，而在此之前，乃係由原告公司人員以自有幫浦抽氣，並對SGS檢驗人員宣稱已抽氣24小時，則是否其已持續抽氣24小時？其幫浦是否為適於抽氣之機器？實均不能無疑。
⒉又，據卷附台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司100年1
月3日台檢0000000號函，載稱：該公司就系爭「CIP905真空腔體」僅能鑑定有無滲漏及其狀況、位置，至於造成之原因、影響及能否修復、修復費用等則無法鑑定等語，及
100.2.9台檢0000000號函，載稱：該公司就系爭「CIP905真空腔體」僅能檢測焊道表面之瑕疵，至於瑕疵為何因素所造成，則無法進行判斷等語。由上可明，本件系爭真空腔體，僅能鑑定其有無滲漏及狀況、位置，至於造成滲漏之原因、影響及能否修復、修復費用等則無法為鑑定。惟則，本件兩造間就系爭真空腔體之爭執，乃非在於系爭真空腔體有無滲漏情形，而係在於其產生滲漏之原因為何。因之，縱認上開檢測報告可信，亦僅得明該編號1201號真空腔體於檢測之時有滲漏之情形而已，衡以系爭真空腔體，業為原告公司使用多時，且迭經原告公司自行焊補，是其後來產生滲漏原因為何，因過程中已攙雜諸多因素，非可率認係被告公司之原有給付有所瑕疵所致，不待贅言。⒊再者，按真空技術中，壓力單位為torr，依壓力之大小，
一般分為四個區域，即「低度真空」（真空範圍760~10-3torr）、「中度真空」（10-3~10-5torr）、「高真空」（10-5~10-8torr）、「超高真空」（10-8torr以下），此有關於真空度之文獻資料（參被證8）可稽。而上開檢測報告雖載謂：「…最終壓力測試：蓋上受測真空腔體上爐蓋並抽氣達24hr最終壓力實測值為：2.201*10-6，並未達6*10-7torr之真空腔體驗收標準第11條之11.1規定」等語，然則，如上所述，該二數據就「真空度」而言，乃均在「高真空」之範圍，實際上差異甚微。況。該真空腔體係由被告公司完成主體結構後，再由原告公司自行組裝電線、水管，是若整體密合度不夠，亦非即可歸咎於被告公司。
（六）基上所述，本件原告公司主張：兩造間訂立「機構設備委託施工合約書」由原告委託被告施作CIP905真空腔體5set，以及CIP905真空腔體鈑金架台組5set，約定被告應於96年4月10日完成CIP905真空腔體5set工作，於96年4月30日完成鈑金架台之施工，於履約糾紛後，雙方雖曾於鈞院98年度訴字第1426號給付貨款事件中達成和解，然被告就訂立「機構設備委託施工合約書」應完成之工作，仍應依約定期日完成，僅鈑金架台部分之無工期間同意延期至98年12月31日，惟被告交付之腔體及鈑金架台等一直有缺失未能改善，於訂立和解筆錄後瑕疵仍持續發生，經其以電子信函限期請求修繕，被告逾期未為修補，因之以被告給付遲延為由，而解除上開和解筆錄所條件，則該和解筆錄之執行名義已消滅，被告不得再執為強制執行之依據，是鈞院99年度司執字第45239號執行事件之執行程序，應予撤銷；且兩造間之權利義務應回復至未讓步之狀態，因被告已逾期3年有餘，被告應給付原告之違約金在腔體部分為9,025,000元、在鈑金架台部分為1,235,000元，合計為10,260,000元，已大於和解契約之給付，茲就上開金額中之500萬元範圍內請給付云云，實顯無理由。
（七）末按，原告公司主張本件相關之和解筆錄之性質為認定性和解，原訂契約不因和解讓步而消滅，因之其得解除和解契約，並依原約請求違約金云云。惟如上述，兩造間就本件真空腔體及鈑金架台委託製作之法律關係，已因雙方於後達成訴訟上和解，而由和解筆錄所載之法律關係所替代，任一方自不得再依原有法律關係請求給付。再者，按訴訟上和解與確定判決有同一之效力，被告公司自得據該和解筆錄第一項所載為執行名義而對原告公司之財產為強制執行。退一步言，若被告公司果就「鈑金架台」未依和解筆錄第二項所定於98年12月31日之前完成，因此項為可代替行為，亦應屬原告公司依法聲請執行，執行法院得以債務人費用命第三人代為履行之問題（參見強制執行法第127條規定）。茲再分述如下：
⒈按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」民事訴訟
法第380條第1項定有明文。亦即，和解筆錄有其確定力、執行力，依民事訴訟法第380條第2、3項所定，訴訟上和解，除有無效或得撤銷之原因，當事人得於法定期間內請求繼續審判外，實已為一事不再理，允無疑義。是被告公司自得據鈞院98年度訴字第1426號和解筆錄第一項所載為執行名義，而對原告公司之財產為強制執行，原告公司就此訴請撤銷鈞院99年度司執字第45239號執行程序，已無理由；退一步言，若謂被告公司果就「鈑金架台」部分未依上開和解筆錄第二項所定於98年12月31日之前完成，然核此係為可代替行為，亦僅係如原告公司就此為聲請強制執行後，執行法院依法得以債務人之費用命第三人代為履行之問題而已（參見強制執行法第127條規定）。若非如此，試問如「訴訟上和解」均得因一方未遵行和解條款而得為解約，則法律明定其「與確定判決有同一之效力」尚有何意義？原告公司曲解法律，委不足取。
⒉又按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，
倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」最高法院59年台上字第850號判例著有明文。本件中，系爭真空腔體與鈑金架台之交易，本即為二個獨立之合約，已如上述。而在本件之前案中，為使兩造間相關交易糾紛一次解決，始於98年12月31日為訴訟上和解時，另就鈑金架台貨款部分為訴之追加，而一併為訴訟上和解，因之可明，該兩者間並無履行上之牽連關係存在。原告公司略以被告公司就鈑金架台部分未依和解筆錄第二條所定於98年12月31日之前完成，乃債務不履行，即引為其解除和解之依據，惟遑論此實為原告公司為拒付款項「雞蛋裡挑骨頭」刁難之詞，縱謂被告公司果就架台部分無法完成，亦實與系爭真空腔體部分之和解條款無關，原告公司胡為牽扯，實無理由。
⒊本件原告公司主張其得對訴訟上和解為解約云云，於法難謂相合，自無理由。
（八）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請宣告准免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造間訂立「機構設備委託施工合約書」，原告冠榮公司委託被告日揚公司，施作CIP905真空腔體5set，以及CIP905真空腔體鈑金架台組5set，約定被告應於民國96年4月10日完成CIP905真空腔體5set工作，於96年4月30日完成鈑金架台之施工。
（二）被告日揚公司於民國98年11月5日以原告冠榮公司未付「CIP905真空腔體5set」貨款2,992,500元，起訴請求原告公司給付，再於98年12月23日追加「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」貨款650,000元之請求，由本院98年度訴字1426號受理在案，兩造於98年12月23日達成訴訟上和解，和解內容為：
⒈被告（冠榮公司）願給付原告（日揚公司）3,675,000元，經原告折扣後，被告尚應給付原告2,572,500元。
⒉就鈑金架台部分，原告（日揚公司）同意於98年12月31日之前完成。
⒊原告（日揚公司）其餘之請求拋棄。
⒋訴訟費用各自負擔。
（三）被告日揚公司持前開本院98年度訴字第1426號和解筆錄為執行名義，聲請對原告冠榮公司為強制執行，由本院以99年度司執字第45239號受理在案，目前強制執行程序尚未終結。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張被告施作之真空腔體漏水及鈑金架台有瑕疵，經原告催告被告修復，被告未履行，爰依民法第227條、第254條規定解除契約，被告因本院98年度訴字第1426號和解筆錄取得之執行名義因解除契約而消滅，不得再為強制執行之執行名義，原告依強制執行法第14條規定，請求撤銷本院99年度司執字第45239號強制執行程序，是否有理由？」「原告主張被告施作之真空腔體漏水及鈑金架台有瑕疵，迄未能修補完成驗收合格，爰依兩造契約書第六、八條之約定，請求違約金5,000,000元是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）按「訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由。」最高法院43年度台上字第1075號判例闡釋甚明。又「訴訟上之和解，一方面為私法上之法律行為，一方面為公法上之訴訟行為，故有私法上可解除之原因發生時，自可行使解除權。」，最高法院亦著有84年度台上字第1959號判決足資參照。故訴訟上和解於訴訟上雖會發生終結訴訟之結果，然其仍不失雙方當事人合意為私法上法律行為，而生私法上之法律效果。因此，於成立訴訟上和解後，如有依法得解除契約之情事，自可依法解除契約，被告謂訴訟上和解，除有無效或得撤銷之原因，當事人得於法定期間內請求繼續審判外，實已為一事不再理，不得再於本件爭執云云，尚有誤會。
（二）查被告日揚公司於民國98年11月5日以原告冠榮公司未付「CIP905真空腔體5set」貨款2,992,500元，起訴請求原告公司給付，再於98年12月23日追加「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」貨款650,000元之請求，由本院98年度訴字1426號受理在案，兩造於98年12月23日達成訴訟上和解，和解內容為：「⒈被告（冠榮公司）願給付原告（日揚公司）3,675,000元，經原告折扣後，被告尚應給付原告2,572,500元。⒉就鈑金架台部分，原告（日揚公司）同意於98年12月31日之前完成。⒊原告（日揚公司）其餘之請求拋棄。⒋訴訟費用各自負擔。」，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開民事卷宗核閱無誤。依兩造上開和解內容，被告日揚公司就「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」之委託施工工程，應於98年12月31日前完成。然查：
⒈被告雖已完成鈑金加台之施作，但有瑕疵未能改善，此據
證人即原告公司員工蔡政達到庭證稱：「（問：架台有何瑕疵？）有一台比較嚴重，它的鈑金高度不對，讓爐子關不上門，無法密合，只能拆掉鈑金，或用其他土法讓鈑金不會影響爐門蓋上。（問：這種瑕疵修補會很困難？）應該不會。目前為止被告還未修補。另還有一台門尺寸有問題，已有修補過一次，但沒有修好，再請被告過來，被告就沒有來了，目前是一個缺口沒有門的。其他的都是小細節可以微調」（見本院卷第85頁）。被告亦自承兩造訴訟上和解後，已應原告公司之要求多次就鈑金架台維修，並提出維修一覽表在卷（見本院卷第61-63頁）。依被告提出之維修表，被告在兩造98年12月23日和解後，自98年12月之第4週起至99年4月底止，陸續至原告公司從事鈑金架台進廠組裝、鈑金架台上蓋維修、鈑金架台進行烤漆、架台門調整維修、調整架台門縫、調整架台門板、鈑金架台外觀補漆、鈑金架台上蓋霧面處理（重烤）、鈑金凹痕修補、架台抽屜維修、上蓋門把重新拋光、調整銅扣更換活葉強力磁石、更換強力磁石、鈑金架台作動調整、烤漆廠調漆、進廠補漆等施作和修補工程，足證原告主張被告所施作之「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」工程確有瑕疵非虛，方有如此頻繁之修補工作。
⒉原告主張，上開鈑金架台雖經被告多次維修後乃未達已具
有通常使用之品質，原告乃於99年5月25日以電子郵件將對鈑金不滿意之部分通知被告：「『已驗收之機台，送進無塵室門板彎曲變形無法開關』、『弧形鈑金因廠商尺寸錯誤，高於爐體尺寸』、『觸控螢幕架台下墜，開關時磨擦底座且因櫃子吸力不強卡在弧形鈑金』、『鈑金尺寸修改不當，降下上爐蓋時，各鈑金件相互干涉，造成上爐蓋定位不良。」，此有原告提出之電子郵件影本附卷（見本院卷第22-24頁）。然被告則於99年5月27日回復原告稱：
「經敝公司內部討論完之後，有以下決議：…將腔體與板金分開請款，…板金架台：不影響功能的板金折價處理，影響功能的板金：HTC找其他鈑金廠再處理完成。…」此亦有該郵件影本在卷可按（見本院卷第25頁），即被告自認迄99年5月27日為止有部分之鈑金架台尚不具備應有之功能，有待處理，核與原告主張被告承攬之「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」工程，不僅僅只有外觀烤漆等瑕疵，尚有影響其功能之瑕疵存在等情非虛。
（三）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」民法第227條第1項、第254條分別定有明文。經查：
⒈本件被告雖已履行交付鈑金架台之義務，惟因可歸責於被
告之事由，致其所交付鈑金架台有瑕疵，對原告應已構成不完全給付中之瑕疵給付，且依證人蔡政達之證詞，該瑕疵給付係可能補正，揆諸前揭說明，原告自得依關於給付遲延規定行使其權利。
⒉查原告對於上開鈑金架台之瑕疵，已多次請求被告修補，
此為被告所不爭執，因被告一直未完成修補，原告於99年6月29日又以電子郵件通知被告：「主旨；請台端務必於接函後立即派員就所交付腔體及鈑金架台之瑕疵修復，若逾二日未派員修復，則解除貴我雙方於台南地方法院98年度訴字第1426號事件所訂和解筆錄之和解條件，雙方回復原『機設備委託施工合約書』之約定執行，請查照。說明：依台南地方法院98年度訴字第1426號事件所訂和解筆錄之和解條件，台端應於98年12月31日前完成工作。台端已逾約定期限未完成工作，請務必依主旨所載執行。」，此有該電子郵件影本在卷足憑（見本院卷第27、28頁）；因被告遲未完成修補，原告乃於本件起訴狀之繕本送達為意思表示之通知解除兩造於本院98年度訴字第1426號事件所訂立和解筆錄所定和解條件，該起訴狀繕本亦已於99年8月9日送達被告，此有送達回證附卷足參（見本院卷第40頁）。查原告訂期催告被告修補瑕疵，期間僅2日，似有過短，然「債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生契約解除權。」最高法院著有90年度台上字第1231號判決足資參照。原告於99年6月29日為上開催告後，被告迄未完成修補，原告再於99年8月9日為解除系爭契約之意思表示，於法即無不合。
⒊雖被告辯稱，縱被告公司果就「鈑金架台」部分未依和解
筆錄第二項所定於98年12月31日之前完成，然核此係為可代替行為，亦僅係如原告公司就此為聲請強制執行後，執行法院依法得以債務人之費用命第三人代為履行之問題而已云云。惟如前所述，訴訟上之和解，一方面為私法上之法律行為，一方面為公法上之訴訟行為；訴訟上和解固然與確定判決有同一之效力，原告非不得持上開和解筆錄請求法院強制執行，然其既同時有私法之性質，在有私法上可解除之原因發生時，亦可行使解除權，行使何者，此為原告之權利，被告無權置喙。被告此部分之抗辯為無理由。
⒋又查兩造於98年12月23日在本院98年度訴字第1426號所達
成訴訟上和解，和解內容包含兩部分，即被告日揚公司於98年11月5日以原告冠榮公司未付「CIP905真空腔體5set」貨款2,992,500元，起訴請求原告公司給付，再於98年12月23日追加「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」貨款650,000元之請求，該案件訴訟標的總金額為3,642,500元，然和解內容為：「被告（冠榮公司）願給付原告（日揚公司）3,675,000元，經原告折扣後，被告尚應給付原告2,572,500元。」即結算後被告冠榮公司應給付原告之金額高於該訴訟標的金額，但因原告同意讓步，只取七成款項，遂以2,572,500元和解。原告主張被告不完全給付為「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」部分，則本件原告得否為全部和解契約之解除？亦或僅得解除鈑金架台部分之和解契約？經查：
⑴按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，
債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2項及第25條規定推之自明。是以系爭和解契約所定給付義務，究屬可分抑或不可分之給付，即為原告得否就契約一部解除或須全部解除之關鍵。給付得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的是否可因此而完全達到以為斷。
⑵查兩造在和解內容所載：「被告（冠榮公司）願給付原
告（日揚公司）3,675,000元…」，其中之「CIP905真空腔體5set」為貨款2,992,500元，另「CIP905真空腔體鈑金架台組5set」為貨款650,000元及稅金32,500元（計算式：2,992,500+650,000+32,500=3,675,000），此為被告 陳明 在卷，原告對此亦不爭執，應可信為真實。惟查，和解契約中，就系爭之五組真空腔體及五組鈑金架台，並未就各腔體或鈑金架台單價為若干詳為約定，故該總價2,572,500元之和解金額，實無從分離為那一部分屬於真空腔體之價金，那一部分為鈑金架台之價金。雖被告辯稱，2,992,500元的七成屬於真空腔體，另650,000+32,500的七成屬於鈑金架台云云。惟和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執之契約。原告向被告訂製之上開兩項貨品，係在不同時間簽訂合約，及約定在不同時間完成工作，而原告主張兩樣貨品之瑕疵情形也各有不同，此有該機械設備委託施工合約書兩紙及原告所製作之腔體漏水及鈑金瑕疵之明細表在卷（見本院卷第11-18頁、第22-24頁）。而依原告主張和解當時被告所以願意折價百分之三十，僅收取七成價金，係因被告給付遲延，而非原告同意不追究上開兩項貨品之瑕疵，而被告則主張係因和解前原告已主張有給付遲延及真空腔體有滲漏，所以被告同意折讓三成，僅拿七成的價金（見本院卷第85頁背面、第195頁背面），即兩造係根據不同之點而為考慮，在互相讓步後，最後整體考量，以兩項貨款的總價之七成達成和解，故如僅一部解除即有損兩造透過和解契約所欲實現之目的，且非原告和解之本意。
⑶故兩造之系爭和解契約無法區分那部分屬於真空腔體價
金，那部分屬於鈑金架台價金，而兩造亦是在整體考量下，相互讓步而得出和解金額，如為一部解除，即有損其債之目的，故應認為系爭和解契約所訂之給付義務，為不可分之給付，原告得為全部解除，兩造於98年12月23日在本院98年度訴字第1426號所作成之和解契約，因原告之解除而消滅應可認定。
（四）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第14條第1項前段定有明文。查被告日揚公司持前開本院98年度訴字第1426號和解筆錄為執行名義，聲請對原告冠榮公司為強制執行，由本院以99年度司執字第45239號受理在案，目前強制執行程序尚未終結，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤，應可認定。而上開和解契約在98年12月23日成立後，原告於99年8月9日為解除契約，被告對原告依該和解契約取得之價金請求權即已不存在。從而原告依強制執行法第十四條之規定提起債務人異議之訴，主張有消滅或妨礙債權人請求權之事由發生而請求撤銷被告之強制執行程序等情，為有理由，應予准許。
（五）又兩造間之和解契約既已解除，則兩造應回復原來「機構設備委託施工合約書」約定權利義務關係。查兩造真空腔體部分之「機構設備委託施工合約書」第六條約定：「乙方（被告）必須確實遵守委外加工單所規定的交期，或甲方（原告）委外管制員之電話或書面通知調整的交期，若有延誤的情形，以及因規格不合，品質不良，致驗收不合格而遭退貨時，乙方應依下列辦法計算違約金付予甲方，但因天災或人力不可抗拒之事故，經甲方認為屬實者，則不在此限。㈠逾期7日內，按該委外加工單之總價處5％違約金，㈡繼續逾期7天以上至14天內者，按該委外加工單之總價處10％違約金，㈢繼續逾期14天以上至21天以內者，按該委外加工單之總價處15％違約金，㈣繼續逾期21天以上，每違約1天增加1％的違約金處罰」，另依有關鈑金架台部分之「機構設備委託施工合約書」第八條亦有相同之規定，故原告主張，被告就其承造之腔體及鈑金架台部分迄未能修補完成驗收合格，則原告自被告承諾完工之98年12月31日之翌日即99年1月1日起至99年6月30日止，得向被告請求腔體部分之違約金為9,025,000元、鈑金架台部分則為1,235,000元，合計為10,260,000元，原告爰請求其中之5,000,000元云云。然查：兩造之「機構設備委託施工合約書」第六條、第八條固然有上開約定（見本院卷第12頁、第16頁）。然該違約金之發生之條件為「若有延誤情形」，以及「因規格不合，品質不良，致驗收不合格而遭退貨」兩種情形。查被告在99年1月1日至99年
6月30日間，就其承造之腔體及鈑金架台部分均已交貨予原告，雖未能經原告驗收合格，然原告亦未將貨物退還被告，此與前述依約得請求違約金之情形不同。從而，原告請求被告給付違約金即無理由。
五、綜上所述，本件兩造間成之和解契約，已因被告不完全給付，經原告定期催告仍未完成修補，依法解除契約而失其效力，原告得拒絕依和解契約給付價金。從而，原告依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，主張有消滅或妨礙債權人請求權之事由發生而請求撤銷被告之強制執行程序等情，為有理由，應予准許。又被告在99年1月1日至99年6月30日間，就其承造之腔體及鈑金架台部分均已交付予原告，並無給付遲延，亦無遭退貨之情事，與兩造合約約定得請求違約金之情形不符。從而，原告請求被告給付違約金5,000,000及法定遲延利息為無理由，應予駁回，其假執行聲請亦失所依附，應一併駁回之。
六、本件事證已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決之基礎不生影響，均毋庸再予論駁，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年12月22日
民事第一庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國100年12月22日
書記官楊宗倫