裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1353號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1353號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第573號中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1155號。併辦案號：同署94年度毒偵字第1553號、第1745號、第2053號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因共叁包（合計淨重壹點壹玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因殺人未遂案件，為原審判處有期徒刑3年確定（85年訴字第72號）；復於86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜案件，先後經原審判處應執行有期徒刑1年6月（85年易字第1722號）、有期徒刑4月（86年易字第810號）及有期徒刑5月（86年易字第483號）確定。嗣經法院裁定首開殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之兩確定判決應合併執行有期徒刑4年2月。甲○○乃於85年12月3日入監服刑，本應接續執行至91年1月10日期滿，然於87年11月10日即獲假釋出獄。惟於89年間，渠又因傷害、竊盜及逃亡案件，分別為原審及軍事法院判處拘役50日（88年易字第656號）、有期徒刑6月（89年易字第415號）及有期徒刑10月確定，嗣由法院就後兩判決裁定應執行有期徒刑1年2月確定。其前開假釋亦因而遭到撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年2月。甲○○自89年8月29日起入監服刑，原應執行至93年11月22日期滿，惟於93年9月3日即獲假釋出獄，嗣在其所餘刑期內，假釋均未撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、甲○○亦曾因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治，於89年12月2日執行完畢後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第483號為不起訴處分確定在案。惟其不知警惕，又於前述強制戒治執行完畢釋放後，5年內之94年
3月中旬某日起至同年7月30日9時許止，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及該鄉崇文國中校園之廁所內等地，以每7至14天施用1次之頻率及以將毒品置入香煙中點燃後抽吸其煙霧之方法，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於94年3月26日凌晨1時許，在其所駕駛之車號00-0000號汽車內第1次為警查獲；又於94年5月4日上午10時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處第2次為警搜索查獲；再於94年
7月2日上午10時10分許，在同上住處，第3次為警搜索查獲，並扣得其持有預備供自己施用之第一級毒品海洛因1包（淨重1.13公克）。復於94年7月30日16時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號前，為警查獲，並扣得海洛因
2包（合計淨重0.06公克）。甲○○先後經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，而查覺上情。
三、案經屏東縣警察局暨該局潮州分局、內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查前揭事實業據被告甲○○於警訊、偵查及原審審理中坦承不諱，且被告先後被查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年4月11編號KZ000000000000、94年5月23日編號KZ000000000000、94年7月19日編號KZ000000000000、94年8月12日編號KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。而扣案之海洛因1包及2包，經送法務部調查局鑑驗結果均屬海洛因成分，有該局94年9月21日調科壹字第240003808號、94年9月30日調科壹字第240003867號鑑定通知書各1份在卷可考。此外，復有扣案之海洛因1包（淨重1.13公克）、2包（合計淨重0.06公克）可資佐證，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查被告前因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治，於89年12月31日執行完畢，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以該署89年戒毒偵字第483號為不起訴處分確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯本罪施用第一級毒品罪，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接、手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告先後持有毒品之行為，本應以連續持有論，惟其持有之後，進而施用，其持有之低度行為被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑，且因其同時有兩項之刑之加重事由，應依法遞加之。又公訴人雖僅就被告於94年5月4日中午12時10分許回溯72小時內之某時施用第一級毒品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本案被告自94年3月中旬某日起至同年7月30日9時許止間多次施用第一級毒品之事實，雖未經起訴，然與前揭起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自94年7月3日至同年月30日止施用海洛因之犯行，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，茲又連續施用毒品，未見悔意，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之海洛因1包（淨重1.13公克），2包（合計淨重
0.06公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月30日
書記官熊惠津附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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