裁判字號：公務員懲戒委員會85年鑑字第8012號公懲議決書
裁判日期：民國85年06月14日
裁判案由：違法失職
公務員懲戒委員會議決書八十五年度鑑字第八○一二號
被付懲戒人乙○○
丙○○甲○○右被付懲戒人等因違法失職案件經監察院送請審議本會議決如左
主文甲○○記過二次。
乙○○、丙○○各記過一次。
事實監察院彈劾意旨：
台南市市長乙○○等三員未經依法辦理土地撥用手續，完成保安林地之解編，並領得建造執照，即開闢黃金海岸，興建餐飲中心，涉有違失情事，爰依法提案彈劾。
違法失職之事實及證據：
台南市政府於八十二年度起，逐年編列預算，開闢台南市鯤鯓、喜樹、灣裡等濱海地帶，為一休閒遊憩區（即黃金海岸），該地帶台南市政府都市計畫規劃為公園用地（公十五）及遊憩用地（遊五），土地權屬大部分為國有財產局所有，少部分為台南縣或台南市所有，地目多為「林」，係台灣省農林廳林務局編定之保安林地。市府於八十二年十一月間，委託東海大學 鍾溫清 博士完成之規劃書中，就規劃案內土地，涉及國有財產部分，依法應辦理撥用手續，涉及保安林地部分，依法應設法解編等情，敘述甚詳，此有台南市黃金海岸鯤鯓、喜樹、灣裡濱海遊憩區規劃書第廿一、廿二、廿
三、廿四、卅二、五十四、五十八頁影本（附件一）附卷可稽。另規劃設○於○區○○段二四○─一○地號國有土地（地目為林）上之餐飲服務中心（地上三層，地下一層，佔地一萬四千二百一十五平方公尺）除上述手續外，依法應請領建築執照。台南市政府承辦本案之建設局局長丙○○、觀光課課長甲○○等應知之甚稔，詎上開人員竟罔顧法令規定，既未取得國有財產局同意或辦妥撥用手續，亦未主動申辦保安林之解編，八十三年三月十八日更於簽請市長准予免申請指定建築線及建照案中，無視該府工務局「仍請依建築法相關規定提出建照申請」之會簽意見，而於綜合意見欄內，加簽：「：：：為避免影響預算執行，且民眾對本案開發強烈需求，請准免申請建築執照及指定建築線，先行發包施工，再補辦相關手續，請裁示。」市長乙○○乃據以批示「如綜合意見辦理」（附件二），該工程遂於八十三年六月廿二日發包，八十三年七月開工。嗣該地段土地保安林之編定，雖於八十四年四月廿一日解編，然餐飲服務中心終因土地辦理撥用手續未能完成，建造執照無從發給，建物外觀結構業已完成，仍屬違章。復據本院通知台南市政府市長乙○○、建設局長丙○○、觀光課長甲○○等到院說明甚詳，並有財政部國有財產局八十四年九月十四日台財產局二第00000000號函（附件三）、國有財產局台南分處八十四年十月五日台財產南南三字第八四六一四三○一號函（附件四）及台灣省政府農林廳林務局八十四年九月廿日八十四 林治 字第二三九六五號函（附件五）等影本在卷為憑，其等違法失職情事，洵堪認定。
彈劾理由及適用之法律條款：
按「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者不在此限。」為建築法第二十四條、第二十五條明文；而「公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用：：：」復為都市計畫法第五十二條中段所明定。森林法第卅條並就保安林地使用之限制予以規定：「非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。」本案建築基地為國有，又編為保安林，如需使用，依法應辦理保安林地之解編及土地撥用手續，如需建築，更應申請取得建築執照始為適法。查被付彈劾人乙○○等三員，對於前述未事先辦理土地撥用、保安林地解編及申請取得建照手續等情，均未否認，惟以當時該地屬於窪地，遇雨成池，市府為避免發生意外，有迅予處理之必要，市長有行政裁量權，而違章建物，只要在完成前補辦取得建造執照即可等詞置辯。然查建物應先取得建造執照始得興建，建築法第二十四、二十五條有明文規定，已如前述。本案黃金海岸餐飲中心建物既無建築法第七十八條但書（免拆除執照情事）及第九十八條（特種建築物之許可）規定之情形，而所謂興建後再行補辦手續，係規定於建築法第八章罰則中，該法第八十六條「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」及台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二條規定「違章建築經縣（市）政府主管機關勘查認定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者，得依本要點規定補行申請建築執照。」是其規定乃為違反建築法之建築物所設之處罰規定及處理辦法，非謂其「違法」建造，自始為適法行為甚明。根據內政部統計，至八十四年五月止，台南市違章建築有五千二百五十八件，數量之多，於台灣省轄內僅次於台北縣、基隆市及桃園縣（附件六）。市府負責取締轄內民眾違章建築，猶無法根絕，竟率先領導違章建築，作錯誤之示範，將來如何執行拆除市民違建之任務﹖令人憂心。此外，市長於行政上固有裁量權，惟仍受「依法行政」原則限制，即其行政裁量，仍應在法令範圍內為限，自屬當然。且公務員執行職務，固擁有公權力，有別於一般民眾，惟更應謹慎行事，依法行政，不得稍有逾越，尤不應以民眾可以於搭建違章建築，經依法處罰後補照為由，而要求比照辦理，其等所辯，顯不足採。至於所謂：該地低窪，遇雨成池，為避免發生意外：：：云云，如屬實在，僅可以其他合法之行政安全措施，以保民眾安全，自難認為必須違法建造遊憩建築，為惟一避免意外之方法，亦與緊急避難之要件不合。
本案台南市政府為建設市民休憩活動場所，開發黃金海岸，並避免意外之發生，立意固佳，然本案自八十二年度編列預算，八十二年十一月完成規劃，迄至八十三年六月廿二日發包，八十三年七月開工，其間歷時半年有餘，上開承辦人員不依法辦理土地撥用手續，申請保安林地解編，怠忽職守，失職於先，復於八十三年三月十八日簽請免予建築執照之申請案中，罔顧工務局所提應依建築法相關規定申辦建照之會簽意見，案經乙○○市長違法批示在後，核其所為，未能謹慎切實依法執行職務，竟利用公權力，領導違章建築，對民眾作錯誤示範，有損政府形象，情節重大，違背公務員服務法第一條、第五條、第七條之規定，實已構成公務員懲戒法第一條違法失職之要件，應予懲罰，以肅官箴（其個別違失情形及觸犯法條，詳如附表），爰依監察法第六條規定提案彈劾，提出：
黃金海岸鯤鯓、喜樹、灣裡濱海遊憩區規劃書第二十一頁節錄（影本共八頁）。
八十三年三月十八日台南市政府建設局簽呈影本。
財政部國有財產局八十四年九月十四日台財產局二字第八四○二三四○○號函影本。
國有財產局台灣南區辦事處台南分處八十四年十月五日台財產南南三字第八四六一四三○一號函影本。
台灣省政府農林廳林務局八十四年九月二十日八十四林治字第二三九六五號函影本。
內政部八十四年七月二十一日台內營字第八四○五○四○號函影本。
被付懲戒人申辯意旨：
甲、乙○○部分：為監察院之彈劾指申辯人未經依法辦理土地撥用手續，完成保安林地之解編，並領得建造執照，即開闢黃金海岸，興建餐飲中心，涉有違失情事，依法提出申辯事：
本案建築基地係台灣省政府公路局在民國七十八年規劃開闢西濱公路後，所形成之深度約四公尺狹長低窪地，除了公路施工時，遺留之廢土外，尚遭濫墾魚塭及盜採砂土，爾後產生大水池曾有學童於此戲水慘遭溺斃，且淪為傾倒建築廢棄物及垃圾之場所，於本案工程開工時，已無防風林存在，由西濱公路之設計可查，乃以排椿施工，作為擋土牆有案可稽，合先敘明。
有關未經依法辦理土地撥用手續，即開闢黃金海岸興建市民遊客服務中心：按國有財產法第四條規定國有財產區分為公用財產與非公用財產。左列各種財產稱為公用財產：㈠公務用財產：各機關、部隊、學校辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。㈡公共財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。㈢事業用財產：國營事業機關使用之：：：。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。又同法第十一條規定公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。再者同法第三十六條規定主管機關基於事實需要，得將公務用、公共用財產在原規定使用範圍內變更用途，並得將各該種財產相互交換使用。前項變更：：：。又同法第三十八條規定非公用財產類之不動產、各級政府為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，：：：。查本案土地為保安林地（森林法第二十二條第一項第四款），為國家直接供公共使用之國有財產，係屬於公共用財產，即公用財產之一種，而別於非公用財產，且其主管及管理機關均屬台南市政府，應無庸置疑，而不需辦理土地撥用手續，詳見國有財產法第三十八條、第三十六條及森林法第二條規定，然因將來辦竣保安林解編，該土地即非屬公用財產，台南市政府正積極辦理無償撥用手續中以符合法制，是故並無違法失職之情，揆之前揭法令規定，監察院當初調查本案認為未經依法辦理土地撥用手續，顯然是對該地係屬於公用財產或非公用財產﹖有所誤解，敬請鈞會明察秋毫。
有關未完成保安林地之解編，即開闢黃金海岸興建市民遊客服務中心：查本案土地上之保安林，於本工程開工時（⒎⒉開工），已不存在，乃因省公路局在七十八年間，開闢西濱公路完竣時，僅遺留一些低窪地外，別無他物有案可稽（證二），嗣後依公路局西部濱海公路南區工程處第二工務段八十二年二月五日─二三九─⑴字號函請本府辦理保安林解編手續，並經林務局⒐林治字第二五六六三號函復已列入八十三年度保安林檢訂計畫內，俟林務局派員檢訂該號（二一○二號保安林）保安林一併查測，並於八十二年十二月下旬前往本市地政事務所抄繪相關資料辦理中亦有案可證（證三），並於⒉─⒊月間經相關人員口頭表示，認為已無繼續存置必要，台南市政府基於相關人員口頭（言詞）上表示該處保安林已無繼續存置必要，及本段海岸線風景優美、遊客眾多、攤販、停車、交通阻塞、飆車、環保等嚴重問題存在，險象環生時有人員傷亡造成市民生命財產損失，經本市議會決議及地方人士強烈企盼早日開發，因而在順應民意，造福市民的情形下於八十三年七月二日開工，而林務局於⒐以林治字第二三五七八號函檢送本市轄內第二一○二號保安林擬解除區域明細表及解除圖，通知本市辦理公告（證四），本市以⒑⒔南市 建農 字第一一七六○○號公告擬解編在案（證五），並以本市八十三年十一月二十五日南市建農字第三六九三四號函知林務局，並奉行政院農業委員會八十四年三月三十一日農林字第0000000Ａ號函同意備查，並依法刊登省公報（詳見省府公報年夏字第二十九期）在案（證六、七）。基上所述，本案本府在開工前已會勘可解編且已積極辦理解編手續，在檢訂結果得知該保安林已無繼續存置必要及順應民意，造福市民解決市民生命財產的大前提下，申辯人以解編乃時間性問題，即依合法範圍內行使行政裁量權，似得為之，應無違法，亦請鈞會明究原由。
有關未經依法領得建造執照，即開闢黃金海岸市民遊客服務中心：查本案開闢黃金海岸興建市民遊客服務中心，係兼具休閒與海防監控功能，完成後將發揮多目標使用功能，使民眾早日享受海岸休閒活動，且該地之整理開闢具有公共交通、公共安全、公共衛生及觀光旅遊、軍事上需要（設軍事監視班哨），乃符合建築法第一條之立法精神。又本案市民遊客服務中心之建造均依照台南市都市計畫及建築法令規定設計，且土地使用已可確定能完成撥用及解編手續，並可依法補行申請建造執照（詳見台灣省政府⒏府建四字第一五六一六一號函台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二條）（證八），基上所述，未領取建造執照即行開工，係屬於「程序補照」問題，依建築法及其行政命令之規定，尚無不合。
有關本案乃是機關首長，依法行政原則下之裁量權適用，應無不法之嫌：按行政裁量係一種法的裁度與推量，而有別於「不確定法律概念」為法的解釋與認識作用。行政裁量中外學者的定義，因其著眼點之不同，存在著極大差異。依 翁岳生 師（教授）謂：「行政裁量乃行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌、選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者。」又依 張劍寒 師（教授）謂：「行政裁量者，謂行政機關或其公務員，在法令明定範圍內，或未加規定之場合，基於立法目的、公共利益或行政上之便宜，依自己之辨別、判斷自由選擇，遵從其信為適當者而為之，不受法院審查之行為」。另管歐教授謂：「行政裁量乃行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者。」（證九），因此行政機關之裁量，不僅著重「具體」單獨之案件，仍須考慮到其他眾多類似或非類似之案件，不僅注意個別，還須斟酌政治、經濟等社會環境，以及與整個行攻計劃之配合，不僅要重視「目前」之公平及參酌過去，更要注重將來之展望：：：」（見證十第四十五頁）。查本案乃依據法律消極的默許範圍內即按建築法第八章有關規定及台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二條規定，再基於公共利益、行政上的便宜及行政上的目的（為了公共安全、公共衛生、公共交通、觀光旅遊、軍事上之需要辦理，而且上述情形亦符合著重「具體」單獨之案件（詳如前述）及考慮到其他類似或非類似之案件，同時亦考慮到政治經濟等社會環境（為了執行議會之決議順應民意、造福市民）及本案整個行政計劃之配合，如果不先行開工，經費預算將遭收回，甚且已注意到目前之公平亦參酌過去有權宜措施之先例（本案並非權宜措施敬請參閱監察院院台財字第五三四○號糾正案（證十一），更注意到本案將來發展之潛力，現在不作，將來會深感遺憾及後悔，乃採取行政上之裁量措施。揆之前揭行政上裁量權法理，尚無不合，縱使在客觀上有不同的看法，並不失職違法，乞請鈞會詳究，還我公道。
綜前所述，本案申辯人批示「如綜合意見辦理」，乃是本於職權行使機關首長適當的行政裁量權，並無違法失職可言，申辯人如此批示其動機乃是順應民意、執行議會之決議及挽救市民生命及公共安全、衛生、考慮造福市民早日共享美好的生活品質，舒暢的觀光旅遊，如此之行政裁量其目旳乃為行政上之便宜，究其結果並不產生任何損害或影響，反而是正面效益造福市民應無可厚非，是故申辯人之行為，應無公務員懲戒法第二條之情事，至於部屬係依法奉命行政，萬一主觀上認知差異，而臻有所違誤，亦應由申辯人（本人）承擔，部屬不應該承受此責任而受處分，這樣會打擊公務人員士氣，若貴會認為有必要，請通知申辯人到場申辯，為此依據公務員懲戒法第二十條中段規定提出申辯。
提出證物：
⒓⒐中國時報NO2.焦點新聞（施的施政成績全省第二）影本乙份。
⒈⒐中華日報刊載開闢西濱公路造成一些大坑洞（即低窪地）影本乙份。
之㈠台灣省公路局西部濱海公路南區工程處第二工務段⒉⒌─二三九⑴號函影本乙份。
之㈡台灣省政府農林廳林務局⒐八十二林治字第二五六六三號函影本乙份。
之㈢台灣省政府農林廳林務局⒈⒍八十二林治字第三四一一三號函影本乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒐八十三林治字第二三五七八號函影本乙份。
台南市政府⒑⒔南市建農字第一一七六○○號公告影本乙份。
台南市政府⒒南市建農字第三六九三四號函稿影本乙份。
台灣省政府農林廳⒌八十四林治字第一四四七二號函影本乙份。
台灣省違章建築申請補辦執照執行要點影本乙份。
⒓⒌考選週刊刊載行政裁量權的涵義影本乙份翁岳生(師)教授著作「行政法與現代法治國家」部份摘要影本乙份。
監察院院台財字第五三四○號糾正案影本乙份。
乙、丙○○部分：為監察院之彈劾指申辯人未經依法辦理土地撥用手續，完成保安林地之解編，並領得建造執照，即開闢黃金海岸餐飲中心，涉有違失情事依法提出申辯。
本案開發基地係台灣省公路局於民國七十八年規劃開闢西濱公路後，形成約四公尺深狹長窪地，除了公路施工時，遺留之廢土外，尚遭盜採砂土產生大水池，曾有學童於此戲水慘遭溺斃，且淪為傾倒垃圾及建築物廢棄物之場所，早已無保安林存在，由西濱公路之設計以排椿作為擋土牆，有案可稽；西濱公路開闢完成通車後，因緊臨幽美海岸沙灘、景色怡人，每日午後及夜晚攤販雲集路邊及海岸堤頂、車輛、機踏車、汽車沿路帶狀停放，青少年夜晚飆車險象環生；本市南區及市區民眾激烈反映以及市議會第十一屆臨時大會、第十二屆定期大會暨臨時大會，議員均提案對台南市○○○路○區段○路兩側，亟待開發觀光資源、規劃公共設備，乃經整體規劃分年分期辦理開發，以充實觀光景觀設施、植栽綠化、休憩設備、停車：：：等，初期以改善公共交通、促進公共安全、公共利益、公共衛生、公共髒亂、攤販整理、景觀綠化為著眼點進行編列預算開發。
有關本案內土地涉及國有財產部分應辦理撥用手續、涉及保安林部分，應申請解編等情，應知之甚稔，乃竟於案八十二年度編列預算迨至八十三年七月開工期間，既未依法辦理撥用手續，復未主動請求保安林地之解編：：：等。
㈠按國有財產法第四條規定，國有財產區分為公用財產與非公用財產，保安林地未解編前，為國家直接供公共使用之國有財產保安林地，依國有財產法第十一條：公用財產以各直接使用機關為管理機關直接管理之。（證一），森林法第二條主管機關：「：：：在縣（市）為縣（市）政府，（證二），故其主管及實質管理機關均屬台南市政府，有關主管機關基於公益上事實需要，對環境整理、景觀施設、植栽綠化、保強加固：：：等，應無庸辦理撥用手續。
㈡黃金海岸第一、一期工程整體工程項目，除規劃設計上項公益設施等之外，遊客之公用設備市民遊客服務中心建築，亦為該期工程之一部分，因需俟保安林解編後，變更為非公用國有土地，始可辦理撥用手續，其辦理程序經過另詳敘於後。
保安林地解編部分：查本案黃金海岸遊樂區停車場用地即本案工程地點，係台南市轄區境內二一○二號保安林之一部分，台灣省政府農林廳林務局自八十二年十二月起即納入檢訂計畫內，且經八十三年二月─四月實地檢測結果，亦認為無繼續存置之必要（按⒈亦已發包興建為停車場及公共廁所）。（證三），其各檢訂時程如左：㈠台灣省政府農林廳林務局⒐林治字第二五六六三號函復台南市政府⒐⒖南市建農字第一○六一八號函報高雄港務局開發安平商港區申請解除台南市境內第二一○二號保安林之一部分。：：：函復該編號保安林已由林務局列入八十三年度保安林檢訂計畫內，俟檢訂該號保安林一併查測專案檢討辦理在案。（證四）㈡事實上台灣省政府農林廳林務局，對台南市轄區內第二一○二號保安林檢訂工作，該局保安檢訂人員業於八十二年十二月下旬，前往台南市地政事務所抄繪相關資料辦理中。（證五）㈢台南市轄區境內第二一○二號保安林擬解除區域為安平商港用地，西部濱海公路用地及黃金海岸遊樂區停車場用地，其明細表及解除圖等經台灣省政府林廳林務局⒐林治字第二三五七八號函請台南市政府張貼公告卅天徵求各界及土地所有權人或權利關係人提出異議或意見書在案。（證六）㈣台南市政府⒑⒔南市建農字第一一七六○○號公告卅天（證七）。
㈤本案轄區境內第二一○二號保安林檢訂結果，台灣省政府八十四年四月廿一日府農林字第二六八一六號公告實施解除保安林（證八），依上開程序之作業，均前來徵詢地方主管機關意見後辦理檢測，本府在開工前已積極配合省林務局辦理解編手續，且已會勘可解編，自毋庸對黃金海岸遊樂區停車場用地部分，另行提出申請解編工作，亦不符行政簡化精神。
國有土地辦理撥用經過：台南市轄區境內第二一○二號保安林解編圖冊，台灣省政府農林廳林務局於⒌函知台南市政府（證九）後，即展開進行土地撥用相關程序如左：
㈠台南市政府⒎⒙函台灣省政府水利局提供台南市海堤圖冊：：：以利工作之進行。（證十）㈡台南市政府⒐函台灣省政府水利局、海堤區域分割已完成測量作業，請儘速完成認證：：：。（證十一）㈢台南市政府⒐函國有財產局：：：對省水利局認證尚有誤差須複測。(證十二)㈣台灣省政府水利局⒐函海堤線尚有誤差，部分未吻合，俟地政單位修正後，再通知續辦。（證十三）㈤國有財產局⒑⒌函對申請撥用部分優先分割於⒑⒛以前完成。（證十四）㈥台南市地政事務所⒑⒓函已辦畢分割登記。（證十五）㈦台南市政府⒑⒚南市地權字第三六四一五號函檢具黃金海岸遊憩區申請撥用公地計劃圖冊及相關文件，向國有財產局申請土地撥用：：：。（證十六）㈧國有財產局台灣南區辦事處函訂⒒前往實地勘查會勘，以瞭解該案撥用土地使用狀況。（證十七）該局現辦理撥用作業中，依上開國有土地申請撥用程序，須俟保安林地解編後始能著手辦理，均經積極辦理分割檢測，認證手續從未敢怠慢。
有關簽請「先辦理發包施工再補建照：：：」之部分：
㈠本案為第一、二期合併規劃開發，第一期經編列八十二年度預算五、二○○萬元（含省補助一、○○○萬元）。（證十八），經市議會審議通過，惟附帶決議應整體規劃分年分期編列財務計畫辦理，並邀請專家學者及當地住民代表舉辦說明會，始得動支經費，提經市議會⒍⒌南市議秘甲字第一二六四號函復同意執行，因已屆會計年度不及規劃工程細部設計，經專案保留預算數，但省府補助款一、○○○萬元。亦因而被收回。續配合黃金海岸整體開發計劃時程，八十三年度編列第二期預算八、一○○萬元（含省府補助款一、○○○萬元）預算僅通過一○○元，經覆議後市議會於⒑⒕南市議秘甲字第二○八六號提經臨時大會通過，始併同第一期八十二年度保留款
四、二○○萬元合併規劃設計開發。（證十九）㈡工程委託規劃設計監造單位，係太平洋工程顧問有限公司於⒊⒕函文已依約完成本案工程之規劃及設計作業，請市府協助辦理建築線指定，土地使用同意書，以憑配合建築師進行建造執照之申請：：：。工程內容涵蓋景觀設施、植栽綠化、休憩設備、堤防加固、活動空間及管理中心（含市民遊客服務中心、軍事班哨）：：：等；當時保安林地尚未完成解編程序，屬於台南市轄區境內第二一○二號通盤檢訂中，因係整體規劃之合併工程應一併辦理發包，其中僅市民遊客服務中心部分（即彈劾案所稱餐飲中心）當須辦理土地撥用及申請建照，因保安林地尚在解編之中，應俟解編後，依非公用公有土地辦理撥用後，始得申請建造執照（依國有財產法第卅八條可辦理撥用）。
㈢本案因將屆會計年度，為有效控制開發時程，著眼點仍以改善該地區公共有益設施、公共交通安全、環境整埋：：：等市長一再囑咐務必在會計年度前辦理發包施工，又因尚涉及需提供海防管制區台南地區灣裡分隊哨兵之管制及監視觀測班哨使用等，具有時間性、軍事性及公共利益，基於上開因素乃簽會工務局相關單位之會簽意見後，併案呈請市長請求先行發包施工再補照相關程序，經市長批示：「如綜合意見辦理」（證二十）因程序上符合建築法第一條立法精神，同法第二條主管建築機關權責可程序補照（證二十一）本案已於⒍⒌提出建造執照之申請，先作建照實質審查，俟土地取得撥用後即可發照，本工程實際動工係⒐日起（證二十二）。本局為是項工程業務執行單位依法令奉命依法行政，主觀上認知固有不同，亦尚未臻違法。
結論：
涉及保安林部分未主動請求保安林地之解編，因黃金海岸遊樂區停車場用地，屬於台南市轄區境內二一○二號保安林地之一部分，台灣省政府農林廳林務局自八十二年十二月起即納入檢討計畫範圍，其作業均前來徵詢地方主管機關意見後辦理檢訂，自毋庸另行提出申請解編工作，亦不符行政簡化精神，應無怠忽職守失職。
有關本案內土地涉及國有財產部分，應辦理撥用手續：：：未依法辦理撥用等。因黃金海岸第一、二期開發，內容涵蓋景觀設施、植栽綠化、休閒設備、堤防加固、活動空間及管理中心等，僅管理中心建築應俟保安林解編後，變更為非公用國有土地，始可辦理撥用手續；其餘設施依國有財產法第十一條、森林法第二條毋庸辦理撥用手續，至有關土地撥用台南市政府以⒑⒚南市地權字第三六四一五號函檢具黃金海岸遊憩區申請撥用用地計劃圖冊及相關文件向國有財產局申請土地撥用，均係依法行政奉命行事。（證二十一），應亦無怠忽職守失職。
有關簽請先辦理發包施工再補建照相關程序，在上開申辯書事實四，已詳述甚明敬請貴會明察秋毫，而本局為是項工程業務執行單位，亦經依法、依行政程序簽報奉命依法行政，主觀上認知固有不同，尚未臻違法。為此依據公務員懲戒法第二十條中段規定提出答辯，賜准予依公務員懲戒法第二十四條中段規定，為應不受懲戒之議決，提出證物：
國有財產法影本乙份。
森林法乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒏⒈八十四林字第一五○八號函影本乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒐八十二林治字第二五六六三號函影本乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒈⒍八十二林治字第三四一一三號函影本乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒐八十三林治字第二三五七八號函影本乙份。
台南市政府⒑⒔南市建農字第一一七六○○號公告影本乙份。
台灣省政府⒋八十四府農林字第二六八一六號公告省公報影本乙份。
台灣省政府農林廳林務局⒌八十四林治字第一四四七二號函影本乙份。
台南市政府⒎⒑八十四南市建觀字第九五六二三號函影本乙份。
台南市政府⒐⒑八十四南市建觀字第一一二○五七號函影本乙份。
台南市政府⒐八十四南市建觀字第三三四九九號函影本乙份。
台灣省水利局⒐八十四水政字第Z000000000號函影本乙份。
財政部國有財產台灣南區辦事處台南分處⒑⒌台財產南南三字第八四六一四三○一號函影本乙份。
台南市東南地政事務所⒑⒓東南地所二字第一○八一九號函影本乙份。
台南市政府⒑⒚八四南市地權字第三六四一五號函影本乙份。
財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處⒒⒗台財產南南一字第八四六一六一○二號函影本乙份。
台南市政府黃金海岸八十二年度預算表影印乙份。
台南市政府黃金海岸八十三年度預算及覆議案影本乙份。
黃金海岸第一、二期簽請「先行發包施工再補相關程序！」影本乙份。
建築法及內政部⒑⒘台內營字第六五六九四三號函影本乙份。
黃金海岸⒍⒌提出申請建造執照及台南市政府⒑八三南市建觀字第三四○八四號函實際開工日期影本乙份。
丙、甲○○部分：
壹、案由：為監察院之彈劾指申辯人未經依法辦理國有土地撥用手續，完成保安林地之解編，並領得建造執照，開闢黃金海岸，興建餐飲中心，涉有違失情事，依法提出申辯。
貳、說明：緣本市黃金海岸國有保安林地解編肇始於民國七十八年台灣省公路局在本市○區○○段、中和段、南山段編號第二一○二號保安林地開闢西濱公路，本府曾於民國八十一年十月十二日通知該局辦理保安林地解編事宜（證一），惟該局延宕至民國八十二年二月五日始將公路移交本府管理並辦理解編（證二）。
本府在申請提報高雄港務局保安林向省農林廳林務局申請辦理保安林解編（證三）。並接獲該局於民國八十二年九月二十九日以八十二林治字第二五六六三號函覆本市境內第二一○二號保安林地已由該局列入八十三年度保安林地檢訂計劃內，俟該局派員檢訂該號保安林地時一併查測專案檢討辦理在案。該局復於民國八十三年元月六日以八十二林治字第三四一一三號函示謂該局已於八十二年十二月中旬完成並前往本市地政事務所抄錄相關資料辦理中（證四），隨即於同年九月二十三日以八十三林治字第三三五七八號函檢送本市第二一○二號保安林地擬解除區域明細表及解除圖指明擬解除區域內為安平商港用地、西濱公路用地及黃金海岸遊樂區停車場用地，並由市府於民國八十三年十月十三日公告徵求意見在案（證五）。
惟查上項保安林地解編工作係由市府農林課辦理非屬申辯人業務職掌，況市民遊客服務中心位處停車場基地範圍內之三層建築物而停車場於台灣省政府農林廳林務局於⒋府農林字第二六八一六號公告解編保安林地後，該中心之興建即行積極辦理土地撥用相關程序，應無怠忽失職。
再者黃金海岸遊憩區開發案，本市議會一再敦促市府列為觀光遊憩開發重點工作，且省旅遊局編列預算補助，兩者皆要求預算若未執行將議處相關人員，申辯人基於職責所在自應以積極負責態度推動規劃，其間責由規劃單位太平洋工程顧問公司負責辦理請照事宜，惟該公於民國八十三年三月十四日以洋字第八三○六四號函提請市府協助處理建築線指定及取得土地使用同意書，是以在同年同月十八日乃由承辦人簽請准予免建築線指示事後辦理申請建照（證六），據上顯見申辯人等當時確係有依法請照辦理之念，時已四月距年度結束只剩一個多月為免影響預算執行，始就工務局意見綜合簽請上級核示，並經市長一再囑咐務必在會計年度前辦理發包施工。
就監察院對本案之裁決而言，職之行政經驗既未辦理農林、工務等業務對其相關法令不熟悉，且申辯人在黃金海岸遊憩區開發中僅為策劃單位既無權監督，亦無權裁決，只負責計劃推動與預算之執行，而相關業務仍需相關單位配合及依上級之裁決指示辦理，今監察院僅就部分職繫上之缺失而遽責有失監督職責，違法重復，似嫌有失公允。敬請鈞會鑑核，賜准予依公務員懲戒法第二十四條中段規定，為應不受懲戒之議決。
提出證物：
台南市政府⒑⒓南市建農二七二三○號函影本乙份。
台灣省公路局西部濱海公路第一工務段⒉⒌～二三九號函影本乙份。
省府農林廳林務局⒐第二五六六三號函影本乙份。
省府農林廳林務局⒐林治第二三五七八號函影本乙份。
台南市政府⒑⒔建農第一一七六○○號函影本乙份。
太平洋工程顧問公司⒊⒒洋字第八三○六四號暨本府⒊⒙簽呈影本乙份。
監察院原提案委員對於被付懲戒人等申辯書之核閱意見頃據公務員懲戒委員會移來被付懲戒人乙○○等申辯書副本到院，經核其等申辯內容，除原彈劾案文中已論述之理由應予引用外，特就下列各點略陳意見：
查「保安林之編入或解除得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向省（市）或縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。」為森林法第二十六條所明定，本案公路局西部濱海公路南區工程處第二工務段雖於八十二年二月五日函請台南市政府就有關台南市○區○○段、中和段、南山段國有保安林地部分，因闢為西濱公路，需辦理保安林地解編一案逕行辦理，林務局並曾於八十二年九月二十九日函復台南市政府：台南市境內第二一○二號保安林已列入八十三年度檢訂計畫內：：：。惟公路局申請解編之範圍只限於西濱公路，與本案黃金海岸部分迥異，且台南市政府為保安林地解編之地方主管機關，被付懲戒人丙○○、甲○○二人為主辦官員，上揭法條規定原得就案內保安林地主動會簽農業課（同為建設局轄下業務）層報上級辦理保安林地之解編，詎該二官員竟疏未辦理，直至黃金海岸餐飲中心發包，接近完工，始於八十三年九月二十三日因接獲林務局通知辦理公告，八十三年十一月二十五日函知函林務局，送行政院農業委員會同意備查後，依法刊登公告完成解編，被付懲戒人丙○○及甲○○二人難謂無行政疏失之責。
另按都市計劃法第五十二條規定：「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用：該項用地，如有改良物時，應參照原有房屋重建價格補償之。」足見都市計畫範圍內公共設施用地之取得，如為公地，應依法辦理撥用，核無疑義，初無以非公用或公用財產為資區別，如依國有財產法應由公用財產變為非公用財產，始辦理撥用，自應遵循該法規定辦理。惟並非即指該公共設施用地不必辦理撥用，被付懲戒人以非公用財產、公用財產置論辯駁已積極辦理撥用手續一節申辯，顯無理由。
按命令與憲法或法律牴觸者無效，憲法第一百七十二條定有明文。又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於建築法第七十八條及第九十八條規定者，不在此限，為建築法第二十五條第一項所明定。依此規定，建築物除同法第七十八條及第九十八條之情形外，一律必須發給建築執照後，方能施工建造，根本無消極默許之問題。關於建築法第八章罰則，係規定對違法起造人或承造人或監造人之行政處罰。至該法第八十七條所訂：「並勒令補辦手續」係於行政處罰後，對此違規建築得否繼續施工之補辦手續規定，此與建造人之行政責任無涉，尤不能因此排除建築法第二十五條第一項規定建築物非經審查發給執照，不得擅自建造之適用。本案被付懲戒人乙○○等人違背建築法第二十五條建築物應申請許可並發給執照始可建築之規定（以上為法律要件），已甚灼然，卻執論建築法第八章罰則及台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二條（以上為法律效果），機關首長有權為行政裁量為辯，顯有倒果為因之謬誤，再查建築法第八十七條第一項規定，除明示同法第七十八條、九十八條規定申領拆除執照之例外及特種建物之不適用外，根本無所謂默許不必建照之範圍，尤不得以行政命令變更法律之規定，已如上述。台南市市長顯然無權排除建築法第二十五條第一項適用之權限，當然亦無行政裁量權為免除建照之裁決。被付懲戒人乙○○所辯：本案乃依據法律消極之默許範圍內，即按建築法第八章有關規定及台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第二條規定：：：等語，自屬無據。
綜上論結，本案被付懲戒人建設局局長丙○○、觀光課課長甲○○，對本案保安林之解編及國有財產之撥用手續辦理而未辦理，導致無法及時申領建照，再簽由被付懲戒人台南市市長乙○○違法裁示，其等先後違法失職，情節重大，應予懲戒，以上謹依監察法第十六條第二項規定提請審議。
理由被付懲戒人乙○○為台南市市長、丙○○為台南市政府建設局局長、甲○○為該局觀光課課長，台南市政府欲開闢台南市鯤鯓、喜樹、灣裡等濱海地帶為休閒遊憩區（即黃金海岸），該地帶都市計劃規劃為公園用地（公十五）及遊憩用地（遊五），土地所有權大部分為國有，少部分屬台南縣或台南市所有，地目多為「林」，被付懲戒人等分別執掌此項業務，於八十二年度起即逐年編列預算，並委託東海大學鍾溫清博士於八十二年十一月間完成規劃，規劃書內說明，就規劃案中之土地涉及國有部分，依法應辦理撥用手續，涉及保安林部分，依法應辦理解除，規劃設○於○區○○段○○○○○○號國有林地上之遊客服務中心（地上三層、地下一層，佔地一萬四千二百一十五平方公尺），除辦理上述撥用及解編之手續外，尚須依法請領建築執照，被付懲戒人等明知其事，竟不依法律規定向主管之國有財產局請求同意使用土地或辦理撥用手續，亦未向台灣省林務局請求辦理保安林之解除，八十三年三月十八日，被付懲戒人丙○○、甲○○復簽請被付懲戒人乙○○就興建遊客服務中心建築物部分准免申請指定建築線及建築執照，為該府工務局所反對，在簽呈上簽註：「本案仍請依建築法相關規定提出建照申請」之意見。甲○○、丙○○執意不顧，又加簽一綜合意見：「黃金海岸整體規劃已完成，並送工務局擬定細部計劃中，本案已於八十二年、八十三年度編列工程預算，為避免影響預算執行，且民眾對本案強烈開發需求，請准免申請建築執照及指定建築線，先行發包施工，再補辦相關手續」，乙○○批示：「如綜合意見辦理。」該工程即於八十三年六月二十二日發包，同年七月二日開工之事實為被付懲戒人等所是認，並有鍾溫清博士主持規劃之「台南市黃金海岸鯤鯓、喜樹、灣裡濱海遊憩區規劃書」（見第二十一頁至二十四頁、三二頁、五四頁、五八頁）節錄之影本八頁，台南市政府建設局八十三年三月十八日簽呈影本一件（三頁）足據，而台南市○區○○段○○○○○○號面積一○、○二○平方公尺，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十四年六月八日派員勘查時，始發現部分面積約五、八一○平方公尺為台南市政府正在興建三樓鋼筋混凝土管理中心，廁所及停車場使用，未曾事先告知及辦理撥用手續，有該局八十四年九月十四日台財產局二字第八四○二三四○○號函可稽，另台灣省政府農林廳林務局於七十七年五月三十一日曾派代表出席台南市○○○○路局開闢台南市○○○○道路之會勘協商會議，同意為配合該工程先行使用部分保安林地，八十三年二、四月間派員檢訂查測時，西濱公路西側停車場已經完成，位於公路西側之林地（靠近海岸）被公路分割成孤立狀態，地況變更依職權列入解除保安林區域又為配合高雄港務局開闢安平商港區用地之申請檢訂結果，解除二一○二號保安林合計面積一四公頃五二三一三三，於八十四年四月二十一日公告檢訂成果，台南市政府並無向該局申請解除保安林，亦未向該局提出興建遊客服務中心計劃，該局亦不知其有此意圖，復有該局八十四年九月二十日八十四林活字第二三九六五號函影本一件可稽，事證殊為明確。
按都市計劃法第五十二條規定：「公有土地必須配合都市計劃予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用。」是都市計劃範圍內公共設施用地之取得，公有土地必須配合，初無公用或非公用之區別，但取得則需依法辦理撥用。被付懲戒人等辦理黃金海岸休閒遊憩區，其用地涉及國有部分，未辦理撥用手續，即逕自使用。違失之咎，自無可辭。所辯該地為保安林地，為國家直接供公共使用之國有財產，依國有財產法第四條規定屬公用財產之一，依同法第十一條規定，台南市政府為主管及管理機關，依同法第三十六條、第三十八條規定有權在原規定範圍內變更用途，而不需辦理土地撥用手續云云，已無可採，況財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十四年六月八日派員勘查時，發現國有土地為台南市政府興建鋼筋混凝土之建築物，於八十四年六月十四日發函（台財產南南字第八四六○八五一○號）該府，請依國有財產法第三十八條規定辦理撥用，足證依法辦理撥用，並無問題。又本案之土地用途為保安林，保安林之解除，台南市僅能申請而已，其核定須層報中央主管機關為之（見森林法第二十六條），地方機關無權作此決定。
次查森林法第三十條規定：「非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐林、傷害林木、開墾、放牧或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。」又保安林之解除，須由中央主管機關核准，有如前述，被付懲戒人等不申請解除保安林，逕行使用林地，違失之咎，顯無可辭，所辯該林地公路局開闢西濱公路，因風景優美，遊客眾多，造成交通擁塞，秩序混亂，又屬低窪地區，遇雨成池，孩童戲水，易生意外，地方人士及議會咸盼能及早開發乃依行政裁量權予以迅速處理云云，縱屬實在，亦應循法律途徑將保安林解除，始可為之，行政裁量權惟有在法律規定之範圍內，行政機關基於立法之本旨及公共之利益之考量，所為確信其為正當之行為，方可當之，非可自外於法律，而不受拘束，所謂「依法行政」，惟此而已。被付懲戒人乙○○雖為地方機關首長，然無解除保安林之權。至台南市政府於七十七年五月三十一日曾邀請公路局、水利局第六工程處及台灣省政府農林廳林務局派員會勘協商，係因公路局開闢台南市○○○○道路，該公路為政府十四項重大建設之一，必須使用二一○二號保安林地之一部，為配合工程需要，同意先行使用。其範圍無非在建造公路所使用之部分，不及於遊客服務中心等部分，八十三年二、四月間，省林務局派員查測檢訂結果，依職權解除西部濱海公路西側之保安林八公頃四二四六一七，均非台南市政府所申請，亦不得資為被付懲戒人等免責之藉口。
末查：「公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書，由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關請領建築執照。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，建築法第二十四條、第二十五條分別定有明文。被付懲戒人等未經申請取得建築執照及指定建築線，即動工興建遊客服務中心等建物，其違失責任，實無可免，所辯本案之開發，具休閒、觀光、旅遊、海防、交通、安全、衛生等多目標功能，符合建築法第一條之立法精神，且會計年度將屆，預算無法保留，保安林解除不易，故提前開工，其設計均依照都市計劃及建築法令之規定，嗣後再補行申請，屬於補照之問題，依台灣省頒違章建築申請補辦執照執行要點規定，並不違反法律云云，查台南市政府即為本案之建築主管機關，被付懲戒人等既自認符建築法之立法精神，竟不申請建照，觀其於八十四年六月委託建築師申請補辦建築執照，該府工務局同月十七日批復不合之事項有十六項之多，應予訂正（見台南市政府工務局八十四年六月十七日南工建一字第一○二二三號函影本）顯見其並不符合建築法之規定，建築法第八十六條固有規定對「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續。」之規定，台灣省所頒「違章建築申請補辦執照執行要點」第二條之規定：「違章建築經縣（市）政府主管機關勘查認定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者，得依本要點規定補行申請建築執照」。即由此而來，足見在補行建築執照以前，仍為違章建築，故應予罰鍰及處理，非謂補行建築執照以後，其原先之違建行為，自始即為合法，至建築基地之撥用，保安林之解除不易，預算因年度將屆，無法保留，亦為其執行整體規劃有欠週延，均不得以行政裁量權為免責之理由，被付懲戒人甲○○雖未辦理農林、工務之業務，但其為本案主辦人員，就有關建築部分已知會工務局，卻就保安林之解除、土地之取得部分未會簽農林、地政部門，自不得以保安林之解除、土地之撥用非其職掌而推諉，是被付懲戒人等之辯解，均無可採。
綜上所述，被付懲戒人等除違反都市計劃法、森林法、建築法等有關法律外，其行為亦違反公務員服務法第一條「公務員應依法律命令所定，執行其職務」、第五條「公務員應謹慎」、第七條「公務員執行職務，應力求切實」之規定，應依法酌情議處。
據上論結，被付懲戒人乙○○、丙○○、甲○○均有公務員懲戒法第二條各款情事，應受懲戒。爰依同法第二十四條前段、第九條第一項第五款及第十五條議決如主文。中華民國八十五年六月十四日
公務員懲戒委員會
主席委員長 葛義才
委員 胡光華 委員 金經昌 委員 王文 委員 黃向堅 委員 吳天惠 委員 張登科 委員 耿雲卿 委員 薛爾毅 委員 王廷懋 委員 王興仁 委員 蔡尊五 委員 王江深 委員 陳丁坤 右正本證明與原本無異。
中華民國八十五年六月十七日
書記官康癸燁