裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第43號民事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴字第43號原告 高弘 工程有限公司法定代理人 鄭愛春 訴訟代理人 鄭愛秋
黃宏綱 律師被告交通部公路總局法定代理人 吳盟分 訴訟代理人郭拱源複代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師 鄭方穎 律師 林信宏 律師被告興安營造股份有限公司法定代理人 李蔚誠 訴訟代理人 黃郁婷 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告興安營造股份有限公司應給付原告新臺幣肆佰壹拾捌萬陸仟玖佰伍拾元，及自民國九十九年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告興安營造股份有限公司負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾玖萬為被告興安營造股份有限公司預供擔保後，得予假執行。被告興安營造股份有限公司如以新臺幣肆佰壹拾捌萬陸仟玖佰伍拾元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。查，本件原告起訴原聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）13,557,047元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中，具狀減縮請求金額為4,950,622元（見本院卷三第881頁），原告所為聲明之減縮合於前揭規定，先予敘明。
二、原告主張：被告交通部公路總局（下稱公路總局）所屬東西向快速公路高南區工程處於民國97年底公開招標「台28線30
K＋110～30K＋950（旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋樑改建工程」（下稱系爭工程），於98年2月3日決標，由被告興安營造股份有限公司（下稱興安公司）得標承攬。嗣於98年
5月25日興安公司將系爭工程中之擋土支撐工程（下稱擋土支撐工程）轉包予原告施作，雙方並簽訂工程承攬合約書（系爭合約書）為憑。因台灣地區每年5月至11月為防汛期，公路總局提供之系爭工程施工圖說之說明5.載明：『本工程橋樑編號P07、P08、P09於非防汛期施作，施工時並應注意河床水位高度，避免降雨後河床水位急遽昇高影響安全，施工前應調查地下埋設物，並提送相關抽排水計畫書與緊急應變計畫，經工地工程司核可後方可施作』（下稱系爭施工說明），決標公告上亦載明「履約起迄日期：98/02/03－100/03/30」，以避開防汛期施作之風險。又台灣地區之防汛期為每年5月至11月，詎公路總局竟指示興安公司於防汛期施作，興安公司遂指示原告於98年5月27日進場施作，迄98年8月6日止，原告已完成編號P02、P05、P08、P07橋墩鋼板樁打設及水平支撐安裝，並依興安公司之通知進料，預定繼續施作P03、P01、P04及A1橋墩（台）鋼板樁打設及水平支撐安裝，致上開設施及材料均遭98年8月8日莫拉克颱風之洪水沖毀，並因而受損失。是以，興安公司之法定代理人李蔚誠於執行職務時，指示原告於防汎期進場施作，致原告受有損害，興安公司自應依民法第28條規定，就原告所受損害，與李蔚誠連帶負賠償之責。另公路總局為系爭工程之監造單位，興安公司之施工，均須經公路總局之核准，而公路總局就興安公司違背原先核准之設計圖說、施工網狀圖及施工預定進度表，指示原告提前於防汛期前施作，仍予核准，致原告因莫拉克風災受有損害，與興安公司之指示，均係造成原告損害之共同原因，應依民法第28條及第185條共同侵權行為之規定，與興安公司負連帶賠償之責。再者，興安公司未履行系爭合約書第11條後段「依綜合保險為原告爭取最大權益」之約定，為原告施作完成後、拔除前留在現場出租予興安公司之鋼板樁及已安裝之支撐（包括中間柱、Ｈ型鋼及圍令等）投保營造綜合保險，致原告所受之損害迄未能獲得填補，亦應負債務不履行之損害賠償責任。此外，興安公司嗣後因莫拉克風災所獲損害，已獲得訴外人明台產物保險股份有限公司（下稱明台產險公司）理賠12,648,058元，其中就原告施作之擋土支撐工程項目，即訴外人公亨保險公證人有限公司（下稱公亨公司）理賠明細表項目編號B38之鋼板樁、編號B39之P07及P08基礎鋼板樁、編號B42之水平支撐H型鋼、編號K10之施工便橋鋼板及型鋼，係理賠保險金4,950,622元。是原告為求訴訟經濟計，就所受損害之金額，願依興安公司領得之保險金4,950,622元為計算，僅請求4,950,622元。末者，興安公司在莫拉克颱風來襲前，尚未施作施工便橋，故上開編號K10之施工便橋鋼板及型鋼之保險理賠金763,672元，應係興安公司以原告進場施作之鋼板、型鋼向明台公司申請理賠，自應將上開保險理賠金給付原告；而風災損失補償費604,730元，則係興安公司於莫拉克風災後，委請原告清理風災現場、修復水平支撐所應給付之各項費用，非屬賠償或補償給付原告因風災所受之損失，亦不應再予扣除。為此，爰依民法第28條、第18
4條、第185條及第227條第2項之規定提起本件訴訟等情，並聲明如前所述。
三、興安公司則以：防汛期間公告係針對全國河川所為之抽象性、概括性公告，並非依據施工地點之年平均雨量所為個案、具體之認定，無法作為認定興安公司指示錯誤之依據。另系爭施工說明與原告簽署之「協力廠商工作安全承諾書」均屬系爭合約書之附件，原告於施工前既已瞭解工作場所環境、危害因素，若對P07、P08橋墩之施工順序、時間有疑問，應提出異議，向興安公司確認是否調整，然原告並未提出，足認原告亦同意興安公司所為之指示。又興安公司就系爭工程曾向明台產險公司投保營造綜合保險，經公亨公司認定興安公司因莫拉克風災受損之金額，並因而獲得明台產險公司就編號B38之鋼板樁、編號B39之P07及P08基礎鋼板樁、編號B42之水平支撐H型鋼、編號K10之施工便橋鋼板及型鋼，共計理賠保險金4,950,622元。而興安公司固同意原告得依系爭合約書第11條但書約定為請求，惟編號K10之施工便橋鋼板及型鋼，係由訴外人宗楊開發工程有限公司（下稱宗楊公司）施作，並非原告施工項目，故此部分受損所獲之保險理賠金763,672元，原告自不得請求；另興安公司於莫拉克風災後，曾給付原告風災損失補償費604,730元，亦應予扣除，故興安公司僅應給付原告3,582,220元等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、公路總局則以：公路總局並未指示興安公司於防汛期施作，且法令亦未禁止工程於防汛期施作，是防汛期間僅是參考標準，並非完全不能施作，系爭施工說明僅係承包商之安全注意規定，並非業主之義務規定，包商應於安全的時間施工，並自負全責，故公路總局就系爭工程之定作或指示並任何無過失。再者，施工網狀圖僅係包商提供予伊以利掌握施工進度，倘有落後的情形，可以催促包商趕工，或增加人力以避免有逾期或逾期過久的情形，是包商施工進度在施工網狀圖預定進度之前，並無不可。又依系爭工程契約第11條、系爭工程契約一般條款F.10保險第⑸項E款、F款規定：『承包商應按一般條款規定辦理保險』、『工地上乙方自備之機具及材料遇有損失，概由乙方自行負責』、『契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償』；另系爭工程契約附件「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第5點但書亦規定：
『事故為工程或材料損失…時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償，但保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責，不予補貼』等語，足見對於不可抗力之天災所生損失，依約定係由興安公司投保營造綜合保險，以分散風險彌補損失，原告自不得要求公路總局賠償，是原告請求公路總局賠償其因天災所致擋土設施及材料之損失，殊無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷三第876頁、本院卷二第552頁）：
㈠興安公司於98年2月3日得標承攬系爭工程，決標金額49,3
00,000元，於同年月13日與公路總局東西向快速公路高南區工程處簽訂工程契約，工程期限為自開工之日起788日曆天內全部完工，興安公司之實際開工日期為同年月16日，此有工程契約、決標公告及開工報告在卷可稽。
㈡原告於98年5月25日與興安公司簽訂系爭合約書，承攬系爭
工程之擋土支撐工程，合約總價依實際驗收數量及所訂各項單價結算（不含稅），工程結算總價按照實做工程數量結算，此有工程承攬合約書在卷可稽。
㈢系爭工程「橋墩P01、P05基礎開挖擋土設施配置平面圖」
說明5.載明：「本工程橋樑編號P07、P08、P09須於非防汛期施作，施工時並應注意河床水位高度，避免降雨後河床水位急遽昇高影響安全，施工前應調查地下埋設物，並提送相關抽排水計畫書與緊急應變計畫，經工地工程司核可後方可施作」等語。
㈣明台產險公司已於99年6月4日就系爭工程之保險標的物之
財物損失理賠營造綜合保險金12,648,058元予被告興安公司，此有意外險賠款同意書、賠款接受書在卷可稽。
㈤明台產險公司就公亨公司理賠明細表（見本院卷一第120頁
）項目編號B38之鋼板樁、編號B39之P07及P08基礎鋼板樁、編號B42之水平支撐H型鋼、編號K10之施工便橋鋼板及型鋼，共計理賠保險金4,950,622元。
㈥本件損害賠償之金額，係以明台產險公司給付予興安公司之
4,950,622元為範圍，再考量是否扣除編號K10之施工便橋鋼板及型鋼保險賠償金763,672元及風災損失補償費604,73
0元（見本院卷二第701頁）。
六、本件兩造於審理中協商之爭點（見本卷三第877至878頁）：㈠施工便橋鋼板及型鋼之保險理賠金763,672元，是否應由原
告領取?㈡風災損失補償費604,730元，是否為興安公司就原告因風災
所受損害而為之一部賠償?㈢公路總局應否就興安公司應賠償給原告之損害賠償負連帶賠
償責任？
七、本院得心證之理由如下：㈠施工便橋鋼板及型鋼之保險理賠金763,672元，是否應由原
告領取?⒈原告主張得依民法第28條、第185條侵權行為法律關係，及
民法第227條債務不履行法律關係，請求興安公司為損害賠償，在審酌損害賠償金額前，首應探究原告對興安公司得依據何項法律關係為請求?茲敘述如下：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條、第184條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張：興安公司之法定代理人李蔚誠於執行職務時，指示原告於防汎期進場施作，致原告受有損害，依民法第28條規定，興安公司應就李蔚誠造成之損害，連帶負賠償之責云云。然此為興安公司所否認，並辯稱：興安公司固曾於98年5、6月間指示原告進場施作，惟系爭工程係由工地主任負責，並非由法定代理人李蔚誠為指示等語。經查，指示原告進場施作之人，其身份為興安公司之「董事或其他有代表權之人」，或為興安公司之「受僱人」，原告得主張興安公司應連帶負責之法律上依據，並不相同，前者為民法第28條，後者則為民法第188條第1項前段，是原告自應就其主張之侵權行為要件事實，負舉證之責，亦即原告應證明指示原告進場施作之人係興安公司之法定代理人李蔚誠，而非受僱於興安公司之工地主任。然原告迄本件言詞辯論終結時止，並未舉證證明指示其進場施作之人，係興安公司之法定代理人李蔚誠或其他有代表權之人，則原告主張興安公司依民法第28條規定，應與其法定代理人李蔚誠連帶負賠償之責，即非有據。末者，興安公司既不負侵權行為損害賠償之責，自無依民法第185條規定，與公路總局連帶負損害賠償之責之餘地，附此敘明。
⑵另「材料機具：所有材料、五金、機具設備、人員費用、交
通、申辦工作許可及其他一切事務、除另有規定外、概由乙方（即原告）自備，並就其申購、運送及使用負全部責任。乙方自備材料出貨前需通知甲方（即被告）人員會同檢驗，合格者始得進場施工，不符者須立即撤離工地。在場材料機具乙方須堆放整齊，並負保管責任，如有遺失損毀乙方應負完全責任（甲方依綜合保險為乙方爭取最大權益）」，原告與興安公司簽訂之系爭合約書第11條約有明文（見本院卷一第13頁）。而原告主張興安公司未依系爭合約書第11條後段約定履行，故其得依民法第227條第2項之規定，請求債務不履行之損害賠償等情，為興安公司所不爭執（見本院卷三第877頁），故原告主張依民法第227條第2項規定，請求興安公司債務不履行之損害賠償，應屬有據。
⒉施工便橋鋼板及型鋼之保險理賠金763,672元，並非興安公
司以原告進場之鋼板樁、型鋼，冒向明台產險公司申請理賠，原告自不得領取：
⑴原告固主張依公共工程監工日報表之記載，施工便橋鋼板及
型鋼係於99年4月15日始開始施作，且訴外人即興安公司之工地主任 林昆達 ，曾於98年9月28日傳真「便橋長約395公尺、寬6.68公尺」之主要數量表1紙予原告，並註明請原告幫忙分批填寫出貨單，日期則即自7月10日至7月底均可，進而質疑於莫拉克颱風襲台時，施工便橋鋼板及型鋼根本未實際施作或進料至現場，故可推測興安公司係以原告施作工程所需，且進料至工地現場，嗣後因風災受損、滅失之鋼板樁及H型鋼等材料，冒向明台產險公司申請理賠施工便橋鋼板及型鋼，故興安公司自應將此部分之理賠金給付予原告，並提出公共工程監工日報表及傳真各1份為憑（見本院卷二第598至599頁、本院卷三第808頁）云云。⑵然查，觀諸公亨公司之公證報告記載：「據被保險人林主任
稱，施工便橋鋼板已進料至現場組裝『卻遭流失』，該項損失被保險人雖有提供進料文件但卻無法提出材料進場照片佐證，僅以合約數量及定作人預算單價分析表計算損失，且其損失金額以50%計算」等語（見本院卷二第721頁），及公亨公司於100年12月19日公字第100024號函文亦記載：「本公司98年8月11日至現場查勘當時並未看到『K10施工便橋鋼板及型鋼』之殘留體，…為處理本項損失，本公司向保險人（即明台產險公司）說明，按照工程慣例，出險當時本工程已在河道深槽區（及溪水流通之河道）施作橋墩基礎，因此合理研判，需要作施工便橋之準備，所以施工便道有可能部分進場。同時請要保人興安營造公司提供工程合約單價及單價分析表…」等語（見本院卷二第716至717頁），暨公亨公司計算之「損失數量1820㎡」，即與系爭工程中「施工臨時便橋及維護費」之工程數量相同（見本院卷二第368頁）等情，足認公亨公司係於現場已無殘留施工便橋鋼板，且無其他施工便橋鋼板進料照片之情形下，仍逕依系爭工程之合約數量及預算單價分析表計算損失，並理賠予興安公司，自無原告前揭主張興安公司將原告進料至現場之鋼板樁、H型鋼，改以施工便橋鋼板及型鋼為名，向明台產險申請理賠之情事，故原告主張此部分之理賠金應由原告領取，洵非有據。
⑶次查，被告抗辯施工便橋鋼板及型鋼，原係由宗楊公司負責
出貨，並已實際進料至現場等情，業據其提出宗楊公司與興安公司簽訂之工程承攬合約書、宗楊公司出貨單為憑（見本院卷二第693至696頁），至原告固否認前開工程承攬合約書、出貨單之真正，然宗楊公司確曾與興安公司簽訂工程承攬合約書，負責提供H型鋼及覆工鈑材料，嗣因宗楊公司財務發生問題，遂由訴外人采辰機械有限公司（下稱采辰公司）以宗楊公司名義出貨予興安公司，而興安公司確於系爭工程工地現場，收受出貨單所載數量之型鋼及覆工鈑材料等情，業據證人即在前揭出貨單簽名之興安公司員工 李明蓉 、林昆達，及宗楊公司法定代理人 王興銘 到庭證述明確（見本院卷三第738至739頁、第795至796頁、第801至803頁），且證人即曾任采辰公司工務經理之 陳日堂 亦證稱：采辰公司與宗楊公司確實有業務上往來，宗楊公司鋼材不足時有可能會請采辰公司協助出貨等語（見本院卷三第874頁），再參酌前揭證人均經具結作證，須負偽證之責，且彼等所證情事亦無矛盾扞挌之處，尚堪採信，足見興安公司辯稱：施工便橋所需鋼板及型鋼等材料，確由宗楊公司出貨至工地現場等語，應屬實情。至公共工程監工日報表固於99年4月15日始記載「施工區時便橋及維護費」完成數量為910㎡（見本院卷二第599頁），然「本工程鋼便橋查驗時機係承包商依設計圖或施工圖施設完成整座鋼便橋並完成自主檢查後，再向工務段（監造單位）提出申請檢查」等語，有公路總局東西向快速公路高南區工程處101年3月14日高南工字第1011000271號函1份在卷可憑（見本院卷三第809-810頁），可知99年4月15日填表之監工日報表記載施作施工便橋，並非指於99年4月15日始行施作，而係指業已施作完成，並業經監造單位檢查，故原告執此主張施工便橋鋼板及型鋼係於99年4月15日始行施作，並不可採。至原告所提出主張係由林昆達傳真之主要數量表，其上「林昆達」之簽名，及「TO：高弘。PS：①請幫忙分批填出貨單，②日期為7/10～7/底皆可」等字，林昆達已否認為其所簽署及書寫，在別無其他事證之情形下，尚難遽信為真。且縱令原告提出之主要數量表上林昆達之簽名及記載均屬真正，然林昆達是否因一時無法尋得與宗楊公司簽訂之工程承攬合約書及出貨單，始於知悉確有進料之情形下，貪圖一時方便，傳真委請原告填載出貨單，亦非無可能，是宗楊公司曾將施工便橋所需鋼板及型鋼等材料出貨至工地之事實，既有前開事證得為佐證，尚難單以原告提出之主要數量表，即逕認宗楊公司未出貨至工地現場。
㈡風災損失補償費604,730元，是否為興安公司就原告因風災
所受損害而為之一部賠償?⒈按，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負
擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第50
8條第1項定有明文。本件興安公司固辯稱依兩造系爭合約書第11條約定，原告須就在場材料機具之毀損、滅失負完全責任，而風災損失賠償費係為拆除因風災受損之P05及P07墩柱所生費用，此屬天災所致之損害，本應由原告負擔，興安公司給付風災損失賠償費予原告僅係先行代墊，以利工程之順利進行，而非補償原告，自應扣除此部分之費用。然此為原告所否認，並主張原告於98年8月8日前，已施作完成P5橋墩之鋼板樁打設及第一、二、三層水平支撐工程，亦完成P7橋墩之鋼板樁打設及第一、二層水平支撐工程，且均交付興安公司受領，興安公司自應負擔P5及P7橋墩因莫拉克風災所生之毀損，故原告於風災後為修復P5及P7橋墩所支出之費用，自應由興安公司負擔等情。
⒉經查，依興安公司提出之「指示進場及實際施工日期表」之
記載，可知P5橋墩之鋼板樁打設及第一、二、三層水平支撐工程，係於98年7月4日完成，而P7橋墩之鋼板樁打設及第
一、二層水平支撐工程，則係於98年8月6日完成（見本院卷二第530頁及第531頁），足見原告主張其於莫拉克颱風98年8月8日襲台前，已施作完成P5橋墩之鋼板樁打設及第
一、二、三層水平支撐工程，及P7橋墩之鋼板樁打設及第一、二層水平支撐工程，並均交付興安公司受領之事實，應屬有憑，參照前揭規定，P5、P7橋墩事後因莫拉克風災所受之損害，即應由興安公司承擔。又「材料機具：所有材料、五金、機具設備、人員費用、交通、申辦工作許可及其他一切事務、除另有規定外、概由乙方（即原告）自備，並就其申購、運送及使用負全部責任。乙方自備材料出貨前需通知甲方（即被告）人員會同檢驗，合格者始得進場施工，不符者須立即撤離工地。在場材料機具乙方須堆放整齊，並負保管責任，如有遺失損毀乙方應負完全責任（甲方依綜合保險為乙方爭取最大權益）」，系爭合約書第11條固約有明文，然該條約定僅係就「材料機具」之危險負擔而為約定，並未就已施作之工程約定應由原告負擔危險，自應回歸前揭民法第
508條規定，由興安公司負擔危險，準此，興安公司辯稱應由原告負擔已施作工程因莫拉克風災受損之危險，即難認有據。
⒊次查，原告前曾提出請款單，向興安公司請求給付P7橋墩工
人工資及吊車租賃費用471,230元、P5橋墩之工人工資及吊車租賃費用133,500元，共計604,730元（即兩造所稱之風災損失補償費），且經興安公司如數給付之事實，有請款單及工程估驗計價表各1份在卷可憑（見本院卷第611至613頁、第633頁），再參酌原告提出之P7及P5橋墩清理簽單，可知施工費用大多用以「水平支撐拆除」、「水平支撐重新架設」、「修復」、「搶修」（見本院卷第663至679頁），堪認興安公司給付之風災損失補償費604,730元，均係興安公司委請原告動用工人、吊車，前往拆除、修復P7及P5橋墩水平支撐所支出之費用。承前說明，P7及P5橋墩於原告交付後，因不可抗力受損之危險，即應由興安公司承擔，則興安公司於莫拉克風災後，為拆除、修復P7及P5橋墩水平支撐所支出之費用，應屬其應自行負擔並支出之費用。故興安公司辯稱：風災損失補償費604,730元係興安公司就原告因風災所受損害而為之一部賠償，或係為原告代墊之費用，而應予扣除云云，自不可採。
㈢公路總局應否就興安公司應賠償給原告之損害賠償負連帶賠
償責任？⒈按民法第184條所規定之侵權行為類型，係適用於自然人之
侵權行為，民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。次按，「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第186條第1項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項或第28條（舊）規定之適用。」（最高法院67年台上字第1196號判例意旨參照）。
⒉原告主張系爭工程之施工圖說明⒌載明須「工地工程司」核
可方可施作，公路總局既然有派人在該處，興安公司倘進場施作自係經公路總局核可、指示，故公路總局指示（核准）興安公司於防汛期施工有過失，興安公司明知其指示（核准）違背原設計核定之施工圖說，仍予執行，造成原告受有損害，為共同侵權行為，故公路總局應連帶負損害賠償之責，並執系爭工程之半月報，於98年8月1日、2日均記載關於P7、P8之施作情形，且98年7月1日及同年8月6日之「公共工程監造報表」亦載有P7、P8橋墩之施作情形，資以證明被告公路總局指示興安公司於防汛期施作云云（見本院卷二第494頁、第503至504頁、第590至591頁），惟公路總局則始終否認有何指示興安公司進場施作之情事，且興安公司亦辯稱公路總局並無其他核可或指示等語。經查：
⑴公路總局為公法人，其本身並無侵權行為能力，故原告主張
公路總局因核准興安公司施工，其本身即應負侵權行為責任，難認可採。又縱依原告援引民法第28條及第185條之規定對公路總局為請求，而推論原告係主張其因公路總局派駐工地之「工地工程司」人員核准興安公司施工，且「工地工程司」人員核准興安公司施工有過失，造成原告受有損害，故公路總局應依民法第28條規定，就「工地工程司」人員因執行職務所生之損害，亦應負損害賠償之責。惟幫工程司、正工程司、副工程司均屬公路總局正式編制人員，此觀交通部公路總局各區養護工程處組織通則第2條及第7條規定自明。是為公路總局派駐現場之「工地工程司」，應具公務員身份，則該派駐現場「工地工程司」與公路總局間之關係，顯不同於法人與其董事或有代表權之人間之關係，參照前開最高法院判例意旨，應認本件並無適用民法第28條規定，請求公路總局連帶賠償之餘地。此外，公路總局派駐現場之所屬員工，縱然不具公務員身份，而原告亦未能舉證說明公務總局派駐現場之工地工程師，係公路總局之「董事」或「其他有代表權」之人，益見原告依民法第28條及第185條規定，主張公路總局亦為共同侵權人，應負連帶賠償之責，並不可採。
⑵系爭工程之施工圖說明⒌固記載「本工程橋墩編號P07、P0
8、P09須於非防汛期施作，施工時並應注意河床水位高度，避免降雨後河床水位急遽昇高影響安全，施工前應調查地下埋設物，並提送相關抽排水計畫書與緊急應變計畫，經工地工程司核可方得施作」等語，然依前開說明⒌記載之前後文義觀之，公路總局所核可者當係「抽排水計畫書」及「緊急應變計畫」，尚非得據此推論系爭工程橋墩編號P07、P0
8、P09於何時施作，係經公路總局之指示或核准。再者，系爭工程之半月報，固於98年8月1日、2日均記載關於P7、P8之施作情形（見本院卷第333至339頁），且98年7月
1日及同年8月6日之公共工程監造報表，亦載有P7、P8橋墩之施作（見本院卷第592至596頁），然興安公司已辯稱公路總局並無其他核可或指示，且衡諸一般工程實務，上開報表應係公路總局之監造單位「高南區工程處第一工務段」，於興安公司提報之工程施工進度，經查覆後予以記載，尚難反之推論所有工程之施工，均須再取得公路總局之指示或核可。故原告以前揭半月報、公共工程監造報表，主張公路總局曾指示或核可興安公司應於防汛期施作云云，尚非可採。
七、承前所述，原告主張依民法第28條、第185條侵權行為規定，請求被告連帶負損害賠償責任，並不可採。惟原告依系爭合約書第11條後段及民法第227條第2項債務不履行之規定，請求興安公司賠償損害4,186,950元（4,950,622元－763,672元），則屬有據。從而，原告請求請求興安公司給付4,186,950元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告及興安公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘有關攻擊、防禦方法及證據資料之提出，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年7月31日
民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年7月31日
書記官陳孟琳