臺灣高等法院臺中分院109年度金上訴字第2556號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第2556號刑事判決

裁判日期：民國110年02月09日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第2556號上訴人即被告 田漢宇 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴緝字第20號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度少連偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國106年6月中旬前某不詳日期，基於參與犯罪組織之犯意，參與三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團。並與所屬詐欺集團犯罪組織之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由甲○○於106年6月中旬某日，招募少年張Ｏ○（民國00年00月生，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理；無證據證明甲○○知悉其為未滿18歲之少年）加入該詐欺犯罪集團，擔任車手，負責出面向被害人收取詐得之款項，並約定若成功取款，車手張Ｏ○可獲詐得款項3%之報酬。其後該詐欺集團其他已成年之成員，於106年6月18日上午10時許起至同年月29日上午8時30分許，冒用雲林長庚紀念醫院組長，及冒用公務員即雲林縣警察局金融犯罪調查科李姓警官、林姓科長及臺灣臺北地方檢察署「高文正」檢察官名義，分別致電丁○○佯稱其涉嫌詐領保險金，需交付新臺幣（下同）45萬元之擔保金等語，致丁○○因此陷於錯誤，而於同年月29日上午提領現金45萬元後，依「高文正」檢察官指示前往新北市○○區○○路○○○巷口，欲交付上開現金予指定之「調查員」。甲○○則於當日上午8時18分許，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，至少年張Ｏ○住處搭載其至中壢火車站，並交付行動電話1支，指示少年張Ｏ○前往樹林火車站，再經該詐欺集團某成年成員以前揭行動電話指示，少年張Ｏ○於同日上午12時許，搭乘計程車至上開新北市○○區○○路○○○巷口與丁○○見面，並取走丁○○所交付之45萬元，另行返回桃園將上開45萬元交付予甲○○，甲○○再層轉交付上游成員，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣經警方調閱路口監視器錄影畫面，發現少年張Ｏ○於桃園市中壢地區乘坐上開乘車牌號碼000-000號普通重型機車至中壢火車站，搭車前往樹林火車站，並搭車前往取款之經過，而循線查獲上情。
二、案經丁○○訴請新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。
二、刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟權，但如客觀上不能行使或放棄其對質詰問權之行使，法院自仍得將該未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之依據。本件證人張Ｏ○於107年9月26日原審審理時到庭具結作證，而被告於該期日經合法傳喚無故未到庭行使其詰問權，被告既無故不到庭放棄其對質詰問權之行使，依上開說明，上開證人張Ｏ○之證述，雖未經被告詰問，惟被告原審選任辯護人對證人張Ｏ○上開證述之證據能力並不爭執（見原審訴緝字第20號卷一，第221頁），仍得採為本案認定犯罪事實之依據。
貳、實體方面
一、被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭。惟其於原審矢口否認有何上開犯行，辯稱：我沒有加入詐欺集團，也沒有招募少年張Ｏ○加入詐欺集團，案發當天我手指因切肉受傷就醫後，都在家中休息沒有外出，騎機車搭載少年張Ｏ○的人不是我，我的機車借給別人使用云云。經查：
㈠、本案加重詐欺取財及洗錢之犯罪事實，業據告訴人丁○○於警詢及偵查中證述明確（見臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第512號卷第17頁背面至第18頁、第28頁正反面，下稱新北地檢少連偵卷），並經證人張Ｏ○於警詢及原審審理時證述屬實（見新北地檢少連偵卷第14頁至第15頁、原審107訴216號卷第114-132頁），且車牌號碼000-000號普通重型機車，確係登記在被告甲○○名下，並有照片10張、車輛詳細資料報表1紙在卷可稽（見新北地檢少連偵卷第5至7頁、第8頁背面）。
㈡、被告為詐欺集團成員，並招募張Ｏ○加入詐欺集團，且於案發當日騎乘機車後載張Ｏ○至中壢火車站，張Ｏ○再搭乘火車，轉搭計程車至案發地點，向告訴人取款等情，業據證人張Ｏ○證述如下，並有前述車輛詳細資料報表、監視器畫面翻拍照片3張（見新北地檢少連偵卷第5頁上方、第11頁）在卷可稽：
①證人張Ｏ○於偵查中證述：「（甲○○與你一起開庭是否會
導致你不敢陳述？）不會。」、「（之前是否擔任車手，在106年6月29日有到新北市○○區○○路○○○巷巷口向被害人丁○○取款？）對。」、「（從路口監視錄影器擷取畫面，當天你是被人家用機車載？）當天是甲○○載我去中壢火車站，我就坐火車到樹林火車站，我再搭計程車去樹林復興路對被害人取款。」、「（為何當天是甲○○載你去中壢火車站？）是他指示我去取款，因為當天早上甲○○到我家去載我，碰到我就給我一支手機，然後就把我載到火車站，之後會坐到樹林火車站都是工具機打來跟我說的。」、「（你當天○○○區○○路○○○巷跟被害人拿多少錢？）40還是45萬，我忘記了。」、「（拿到錢後怎麼處理？）我就坐火車回桃園火車站，是甲○○打工具機跟我聯絡，他到桃園火車站找我拿錢，我全部都交給他，當天我還有去新竹取款。」、「（為何會加入詐欺集團當車手？）當時缺錢花用，是甲○○找我進去的，我跟甲○○本來是朋友，碰到會打招呼，是朋友介紹我跟甲○○認識，甲○○問我要不要賺錢，並問我要不要加入當車手。」、「（提示卷附路口監視器擷取畫面，從照面是否可以看出前面載你的人是否就是甲○○？）對，就是甲○○載我去的，這個車子也是他的，後座的人是我。」、「（你這樣去拿45萬元這一趟，可以分多少錢？）百分之3，是當天晚上甲○○會到我家找我，並計算我可以拿多少錢。我有拿到錢。」、「（知道甲○○這樣可以拿多少錢嗎？）不知道。」、「（依據監視器畫面，當天載你的人是騎AK3-591重型機車，但甲○○說他當天把車子借給你不是載你出去，也否認他有載你去取款，有何意見？）就真的是他。」、「（你跟甲○○在這之前有無糾紛或不愉快？）都沒有。」、「（有無因為甲○○在警詢時把你指認出來而故意挾怨報復並指認他？）沒有，他為何會知道後座的人是我且是我去拿錢，是因為當天是他叫我去的。」、「就是甲○○叫我去取款，我取款回來就交給甲○○。」等語明確（見苗栗地方檢察署107年度少連偵第1號偵卷第24頁至第26頁，下稱苗栗地檢少連偵卷）。
②證人張Ｏ○於原審審理時證述：「（106年的6月29號有到新
北市樹林區跟被害人拿走45萬元的詐騙款項，有這件事嗎？）有。」、「（請問是誰邀請你加入上開詐欺集團？）甲○○。」、「（甲○○什麼時候邀請你加入的？）大概就那時候前陣子。」、「（同一個月，還是？）差不多。」、「（差不多同一個月？）差不多。」、「（先不用講之後，當初他一開始怎麼跟你講的？）沒有，我就看到他臉書上有PO文說，有沒有要賺錢，我就問他。」、「（問他什麼事？）問他怎樣才有辦法賺錢。」、「（然後他說什麼？）他就把我介紹給他朋友。」、「（他有沒有說怎麼賺錢？）有。」、「（他說什麼？）就車手。」、「（他有說車手兩個字？）有。」、「（有說要去拿什麼錢嗎？）對。」、「（什麼錢？）就是去拿錢，就是等電話去拿錢。」、「（等電話去拿錢，所以他跟你講的時候，你就知道是要做詐騙的車手？）是。」、「（那他把你介紹給誰了？）這個我就不清楚，一個胖胖的。」、「（從你加入詐欺集團之後，有出門拿過幾次錢？）兩次。」、「就是他載我去火車站。」、「（事後有跟甲○○再碰面？）沒有。」、「（沒有，你不是說他關出來的時候，他有跟你講話嗎？）我們是電話，沒有碰面。」、「（他打電話給你？）對。」、「（打過幾次？）一次。」、「對啊，就跟我講那個詐欺的事情。」、「他就跟我說他，上手不是他。」、「（他說你的上手不是他？）對。
」、「（那你到底有沒有把詐騙的款項交給甲○○？）有。」、「（那你的兩次提款，他除了收取詐騙款項之外，還有做什麼事？）拿手機給我。」、「（兩次都有拿手機給你？）對。」、「（都是在出門前就拿手機給你？）對。」、「（一次去新北，一次去新竹是不是？）對。」、「（所以拿回來的錢是分批交給他，還是同一天一次交給他？）一次交給他。」、「（我再問你一次，那一天究竟是誰載你去火車站？）也是他。」、「（再跟你確認一次，確實他找你加入詐欺集團的時候，有跟你講說要當車手？）對。」、「（你剛說加入詐騙集團擔任車手的過程，你說是甲○○介紹你的？）對。」、「（他有帶你去跟對方見面嗎？）沒有。」、「因為他是後來跟我說他只是介紹，但是當時他並沒有帶我去找任何人。」、「（那你怎麼加入當車手？）那時候跟甲○○講好，我就直接當。」、「（甲○○詢問你要不要加入當車手之後，他有給你手機？）有。」、「（你答應加入，他就有給你手機？）不是，是早上出門的時候。」、「（出門的時候再給你手機？）對。」、「（那你沒有跟集團的其他人碰面或是談論說這個加入車手以後報酬怎麼算？）從來沒有。」、「（所以你對到的都只有甲○○？）對。」、「（就是透過朋友認識的？）對。」、「（你跟他有什麼仇恨過節或金錢糾紛，在這個案子之前？）沒有。」、「（你剛說，他是透過什麼招募你的？）FB。」、「（在106年6月中旬，是不是？）差不多。」、「（透過通訊軟體完之後，在哪個地方見面？）沒有見面，當時就是電話講一講而已。」、「（106年6月29日，他有騎機車載你中壢火車站嗎？）有。」、「（對不對，有印象？）有。」、「（從哪個地方載你去的？）我家。」、「（照片中戴藍色安全帽的是何人？提示新北地檢署偵查卷第11頁並告以要旨）甲○○。」、「（甲○○沒有錯？）對，沒錯。」、「（認出來了？）對。」、「（你到中壢火車站，他有交一支行動電話給你嗎？）對。」、「（那是空機嗎，對不對？）對。」、「（你獨自一個人坐火車到樹林火車站是不是？）是。」、「（火車票的錢誰出，是刷悠遊卡還是買車票？）買車票。」、「（那個錢誰幫你墊的，還是自己墊付？）自己付。」、「（下了火車之後呢，走到案發現場？）坐計程車。」、「（坐幾分鐘？）沒有很遠。」、「（這些錢都是你自己墊的？）對。」、「（到○○○區○○路○○○巷巷口，你有跟被害人丁○○見面，對不對？）對。」、「（他有將45萬元交給你？）對。」、「（那45萬元現金用什麼包著？）用一個紙袋裝著。」、「（紙袋裝著直接交給你？）對。」、「（你只跟被害人拿一次而已，這次而已？）對，我就拿一次而已。」、「（拿了之後，就怎樣，就離開？）對。」、「（到了這邊開庭，這段時間，甲○○有跟你聯絡嗎？）有聯絡過一次。」、「（多久前？）4月還3月我忘了。」、「（今年的4月還3月，在談什麼？）就是談開庭的事情。」、「（談開庭的事情，他怎麼跟你講？）他就跟我講說，不是他是我的上手，叫我說，跟法官講說不是他。」、「（剛剛你回答檢察官的時候，剛開始回答的時候騎機車不是他載你的，是因為你有人情壓力是不是？）很大很大的壓力。」、「（很大的壓力，所以才不敢說實，對不對？）對。」等語明確（見原審107年度訴字第216號卷第110頁至第132頁）。
③從證人張Ｏ○上開證詞觀之，足見證人張Ｏ○係由被告甲○
○招募加入本案詐欺集團而擔任取款車手角色，且案發當天，係由被告甲○○騎乘車牌號碼000-000普通重型機車，後面搭載證人張Ｏ○，前往中壢火車站乘坐火車，至樹林火車站，再搭乘計程車，抵達取款地點，向被害人丁○○取款無訛。況被告甲○○亦自承與證人張Ｏ○無仇恨、過節或金錢糾紛等語（見原審108年度訴緝字第20號卷二第31頁），衡情證人張Ｏ○應無挾怨誣陷被告甲○○之可能。至證人張Ｏ○在原審雖曾一度證稱：我跟被告甲○○借機車，然後請網咖的一個朋友載我去，然後再把摩托車還給甲○○，真的不是被告甲○○載我去的云云，然其隨後已證稱被告甲○○要向其法官說不是他，剛開始回答騎機車不是被告甲○○載其的，是因為其有很大的壓力，所以才不敢說實等語，已如前述，則證人張Ｏ○既證稱是因為人情壓力，才稱非被告甲○○云云乙節，此部分之證詞自難採信。
㈢、被告甲○○於原審院辯稱：我沒有招募少年張Ｏ○加入詐欺集團云云，然被告甲○○於偵查時供承：「（所以你還是否認你指示張Ｏ○去取款？）對，我只是介紹他去找我朋友那邊工作，前半段確實像張Ｏ○所述，因為他缺錢，我把他介紹到我朋友 陳志中 那邊工作，就是去擔任車手」等語（見苗栗地檢少連偵卷第26頁），則被告甲○○否認有招募證人張Ｏ○擔任車手，即非實在。至被告甲○○另辯稱：案發當天其幫母在市場賣豬肉，因左手的食指被豬肉刀切傷，就醫縫合2、3針後在家休養云云，被告之母丙○○亦於原審證稱：
其子甲○○案發當天手受傷，一整天都在家裡休息云云，然被告甲○○之左手食指縱使有被豬肉刀切傷，縫合2、3針，衡諸常情，其僅有1根手指受一點皮肉傷，非嚴重到無法騎乘機車之程度，應不會影響其騎乘機車之操控能力。而證人丙○○於原審亦證稱：我都是中午大概11點起床，去黃昏市場賣豬肉等語（見原審108年度訴緝字第20號卷二第15頁），足見證人丙○○並非整日陪伴被告甲○○，則對被告甲○○案發當日早上之行蹤，並非完全知悉，是其證詞自難作為有利於被告之認定。
㈣、綜上所述，被告甲○○之所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行，修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定，先予敘明。
㈡、洗錢犯罪，依其成立是否繫於與特定犯罪相連結，而異其處罰。洗錢防制法第14條所處罰之同法第2條洗錢行為，係針對特定犯罪所得，而為移轉、變更、收受、持有、使用，或掩飾、隱匿其本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，其犯罪之成立，皆以具備與特定犯罪間之連結關係為前提；因符合一般洗錢罪，為合理節制犯罪之成立，多以具備前置犯罪為必要之立法常態，故為一般洗錢罪。另同法第15條之洗錢罪，則以來源不明，但無法確認與犯罪具備連結關係之金流為規範對象，因無從知悉資金所由來之前置犯罪，故此洗錢罪成立之要件，明定為使用以不實身分、不正方法自他人取得之帳戶，或規避防制洗錢程序而進行金融交易；因迥異於上開必須具備前置犯罪之立法常態，故屬特殊洗錢罪。二者均旨在防免行為人藉由規避身分確認、製造金流斷點之不法手段，妨礙金融監理與不法資金之查緝，故皆可能涉及人頭帳戶之取得、使用；其主要之區辨，毋寧在於犯罪之成立，是否以具備前置犯罪係為前提。故洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，少年張Ｏ○由其招募擔任提款車手，張Ｏ○於提領款項後轉交給被告，被告再交付詐欺集團上游成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿、掩飾詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。
㈢、故核被告甲○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪、107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。起訴法條雖漏未記載被告另犯有招募他人加入犯罪組織罪，然因起訴書之犯罪事實欄中，已載明被告甲○○招攬張Ｏ○加入詐欺之犯罪集團，此部分犯罪事實應認為已經起訴，法院自應予以審理。又證人張Ｏ○於行為時雖為未滿18歲之少年，然並無證據證明被告甲○○有明知或可得而知證人張Ｏ○之實際年齡，故被告甲○○招募張Ｏ○加入詐欺集團，尚不構成組織犯罪防制條例第4條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪；另就其所犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪及洗錢罪部分，亦無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈣、共同正犯本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。另刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」。參以前揭事證，可知參與本案詐欺犯行者，除被告甲○○、證人張Ｏ○外，至少尚有冒稱公務員之詐欺集團成員。被告甲○○雖未自始至終參與各階段之犯行，惟其與詐欺集團其他成員既為詐欺被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告甲○○自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，且被告甲○○於主觀上對於參與詐欺犯行之成員含自己達三人以上之事，亦屬可以預見。是被告甲○○主觀上所能預見者，非僅詐欺取財之基本構成要件而已，更及於三人以上共同犯罪之加重要件，就本案加重詐欺及洗錢犯行，與張Ｏ○其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。查被告參與上開詐欺集團，並招募張Ｏ○加入該詐欺集團，係本於便利組織運作之同一目的，而招募張Ｏ○加入該組織，亦即招募他人加入犯罪組織之目的，在於維護或確保組織犯罪運作之繼續進行，不僅時間上相互重疊，彼此亦具重要之關聯性，應評價為一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯。另依上開說明，其參與上開犯罪組織及招募張Ｏ○加入該犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，以使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪間，為數罪關係，容有未洽，附此敘明。
㈥、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依
體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告甲○○犯本案前，僅有妨害公務、過失傷害之
前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，尚難認被告甲○○本案所為本案犯行已屬常業性犯罪；且被告參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，於集團犯罪中非居於核心或重要地位，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別。又被告甲○○自承其在家幫忙豬肉攤工作，其如能記取教訓，應能依其職業經驗，回歸社會而正常工作、生活。是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告上開犯行，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審認不構成該罪名，而不另為無罪諭知，尚有未合。㈡被告所犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、洗錢罪與三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間，為想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，已如前述。原審認被告所犯招募他人加入犯罪組織罪與三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間為數罪併罰關係，而予以分論併罰，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正途獲取財物，竟貪圖不法利益，除參與詐欺集團外，並招募張Ｏ○加入該組織擔任取款車手，與其他詐欺集團成員分工合作，從事詐欺取財犯罪行為，嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大威脅；告訴人所受損害之金額非微，而被告犯後猶卸飾責任，未賠償告訴人所受損害，毫無悔意，其犯罪後之態度不佳；被告於原審自述其教育程度為國中肄業，在家中幫忙豬肉攤生意，與父母、兄嫂及妹同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告甲○○就此次的詐欺取財犯行，收取證人張Ｏ○繳交之45萬元贓款層轉上游成員，且車手張Ｏ○可得詐得贓款之3%做為報酬，則被告甲○○自不可能無任何報酬，參酌原審106年度訴字第487號詐欺案件，被告另在該詐欺案件中擔任取款車手之報酬為2%，且該詐欺案件之犯罪時間為106年8月23日，與本案之犯罪日期僅差距2個月，有該案之判決書乙份在卷足憑（見原審107年度訴字第216號卷第49頁），則本院認為被告甲○○本案之報酬，亦應比照該案之2%計算，最符合實情，故被告甲○○在本案中所取得之不法報酬為9000元（即450,0002%＝9,000），應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、至被告交給證人張Ｏ○之行動電話1支，係作為與集團其他成員聯絡之用，因該電話取得容易，縱予以沒收亦難收預防犯罪之效，欠缺刑法上之重要性，況未經扣案，為避免將來執行之困難，爰不予諭知沒收、追徵。
㈢、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告收取張Ｏ○提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對上開款項之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告本案犯行經本院認定僅獲得9000元之報酬，相對車手提領之金額數目尚小，若對其沒收超過上開報酬金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所提領之金額，於超過上開報酬範圍外，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，洗錢防制法第14條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年2月9日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國110年2月9日附錄論罪科刑法條：
修正前組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。