裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第734號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第734號上訴人即被告 黃柏磬 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國108年6月17日108年度簡字第3584號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第1578號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃柏磬施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃柏磬前於民國100年間因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第670號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年10月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第3747號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之101年間因施用毒品案件，經本院以101年度易字第3278號刑事判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有及施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月14日下午3時許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號宏欣旅館內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器（未扣案）內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年11月18日凌晨1時40分許，在新北市板橋區浮洲橋樹林往板橋方向機車道，因行跡可疑為警盤查，黃柏磬於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用上開毒品之犯行，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。檢察官及被告迄言詞辯論終結前未就本案以下所引之供述證據聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告黃柏磬於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參見偵查卷第3至4頁、第21頁正反面、本院簡上卷第54頁），且其於107年11月18日凌晨2時25分許在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所警詢中經警採尿囑託台灣檢驗科技股份有限公司，以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，此有卷附該公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書各1份在卷可憑（參見偵查卷第5頁、第6頁、第18頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信，被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第670號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年10月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第3747號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之101年間因施用毒品案件，經本院以101年度易字第3278號刑事判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5年以上，但因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告本件施用毒品犯行逕行依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告黃柏磬上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)復按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於上開時、地為警盤查時，在其施用第二級毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即於驗尿結果未得出前即主動於製作筆錄時向員警坦承有本件施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，有被告107年11月18日警詢之調查筆錄1份（參見偵查卷第3至4頁）在卷可稽，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
(三)原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就前揭被告施用第二級毒品甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴指摘原判決未適用自首之規定，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
(四)爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒之程序，竟猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，顯然無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、業商而家庭經濟小康之生活狀況，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告施用毒品所用之吸食器並未扣案，且吸食器為可隨時組裝之物品，價值甚低，欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2條第2項之規定，不予諭知沒收，併此敘明。
三、被告於審判期日經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩聲請以簡易判決處刑，檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官項珮欣中華民國108年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。