裁判字號：臺灣臺南地方法院91年易字第1513號刑事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度易字第一五一三號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人金輔政律師右列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四六二三號），及移
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為臺南市○區○○街○○○號富陽便利商店（翁財記超級商店之加盟店）負責人，未依電子遊戲場業管理條例第十五條規定向主管機關臺南市政府辦理營利事業登記證，竟與其所僱用店員丙○○（經臺灣高等法院臺南分院以九十一年度上易字第一二五五號判決確定）共同基於違反電子遊戲場業管理條例規定與以賭博收入維生之犯意聯絡，自民國九十一年一月中旬起，擅自在上開公眾得出入之商店陳列擺設賭博性電動玩具娃娃機八台，機台內放置價值新臺幣（下同）一百元至二千元不等之光碟機、大玩偶、文具與彩色筆等財物或點券，非法經營電子遊戲場，先後多次以該等娃娃機與不特定多數顧客賭博財物， 吳佳敏 在店內為賭客兌換硬幣，每次由賭客投入十元，抓取娃娃機內上開財物或點券，迄九十一年三月二十四日下午四時三十分許，為警查獲並扣得上開娃娃機（ＩＣ板）、計數器八個與賭資一萬四千四百十元等語，因認被告與同案共犯丙○○共犯電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪、刑法第二百六十六條第一項普通賭博與第二百六十七條常業賭博等罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前開犯行，係依：㈠被告與共犯丙○○均供承陳列娃娃機供人投幣抓取物品與點券；㈡報告機關違反社會秩序維護法案件現場紀錄、扣案物品等證據，且敘明：投幣操作電子機具，抓取機具內價值一百元至二千元之物品或點券，且有計數器可調整難易度，具有十足之射倖性，應屬賭博行為；又被告以十五萬元盤受該店與娃娃機，並雇用共犯丙○○為店員，其有以賭博收入維生之意思甚明等語，為其評斷依據。
三、訊據被告對於起訴書所載之行為俱供承不諱，惟堅詞否認其行為該當起訴罪名，辯稱：扣案之機臺是向冠興企業有限公司（以下簡稱冠興公司）購買，委由朋友戊○○載回的選物販賣機，此機臺乃經經濟部商業司評鑑認定非屬電子遊戲機，所以不需要登記。每一機臺玩法均相同，只是內置物品價值不同，最高價值一千九百九十元（例如：光碟機），每次投幣十元即可開始玩，當客戶投入的金額達到一千九百九十元時，就可以不必再投幣，一直玩到夾得該光碟機為止，也有成本價九十二元的及時樂彩券，設定值為一百元，客戶投入一百元後，就不必再投幣，可以一直玩到夾得該及時樂彩券為止。計數器是用來計算客戶投入的硬幣數量，是否投足該物品價值之金額，沒有辦法調難易度，伊並無賭博行為，只有單純之營業行為等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
五、觀諸目前市面商家擺設機台，供人抓取物品之機台大抵可分為選物販賣機、非選物販賣機與娃娃機等各類，並非全部均屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。又不論上述何種機台，其操作方式有共通之特點，即：顧客於投入硬幣後，即可操作機台內之機械手臂以夾取機台內物品；外觀亦類似，即：機台內部均有擺設價值相等或不等之物品，且機台內當然留存有顧客所投注之硬幣，是尚難單憑機台之外形及內部擺設之物品、硬幣即遽然判斷扣案機台係屬於電子遊戲機，又本件檢察官起訴時亦未提出足資證明扣案計數器可以調整難易度，且足以判斷扣案機台是以偶然之輸贏或事實，決定財物之輸贏（即射倖性之認定）之證據，綜此，公訴意旨所提出之各項事證，尚無從使本院得到被告確係成立上述罪名之心證，合先敘明。
六、被告被訴未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪部分㈠按電子遊戲場業管理條例第二十二條規定之處罰，以違反同條例第十五條之規定
為前提，而同條例第十五條以行為人未依規定辦理營利事業登記，逕經營電子遊戲場業為要件，至所謂電子遊戲機，則依同條例第四條第一項之規定：係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，又可分為益智類、鋼珠類及娛樂類等三種。是卷附被告之臺南縣政府營利事業登記證固無經營電子遊戲場之營業項目，然苟其所經營之機具非屬電子遊戲機，即不該當於未經營利事業登記經營電子遊戲場業之要件。是本件應審究者厥為扣案之機台是否屬於選物販賣機而得以排除上述關於電子遊戲機相關法令之規範。
㈡選物販賣機非屬電子遊戲機：
①查，選物販賣機在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額
模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般，此有經濟部九十一年十月十五日經商字第０九一０二二三五０二０號函附說明書可資參照。又選物販賣機Ⅱ代（ＴＯＹＳＴＯＲＹ）及冠興公司申請之選物販賣機分據經濟部電子遊戲機第四十一次、第八十二次會議評鑑通過認定為非屬電子遊戲機（見卷附經濟部商業司評鑑通過電子遊戲機名錄、經濟部八十九年六月五日經（八九）商字第八九二一０五五０號函文在卷可稽。
②一般市售之非選物販賣機或娃娃機，係由消費者投幣後，利用電力及機器手臂抓取物品，其是否獲取物品係取決於消費者之技術及熟練程度。
③綜上所述可知，選物販賣機具有『消費者若投入預先設定之金額後，保障一定可
以取到商品』之特性，商家係藉由機械手臂夾取物品之方式，提高購買者在購買過程之樂趣，為其促銷商品之手法，其性質仍與一般販賣商品之販賣機無異，自非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機；娃娃機則無「保證夾取一定物品」之特性，無法設定金額之程式，故顧客投入硬幣後，若未夾取一定金額，即無法再操作該機臺，因此係屬於電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
㈢扣案機台應係被告委由戊○○向冠興公司購買之選物販賣機：
①查，被告供稱：機台是向冠興公司購買，委由朋友戊○○去載回的選物販賣機等
語，與證人戊○○結證稱：被告被查獲的機台是伊幫他去冠興公司載到東成街巨蛋超商，載了二趟，約共十一、二台等語，互核相符，且證人即冠興公司負責人庚○○（即己○○）亦證稱：伊是選物販賣機製造商，在冠興公司服務，不認識被告，機子可能是中盤商賣給被告，戊○○先生很面熟，但不確定，製造零件發料單是伊公司內部的原料單，訂單的標號和機台的序號都是選物販賣機等語（見本院九十二年二月十日訊問筆錄、九十三年一月十三日審判筆錄）。此外，並有冠興公司製造零件發料單一份在卷可稽（見九十一年度偵字第四六二三卷第十一頁）。而扣案之ＩＣ板上均貼有冠興公司專用之標籤『ＧＳ』，經核與冠興公司廠房內之ＩＣ板及工作室內，冠興公司專用之標籤『ＧＳ』相符等節，亦經本院到冠興公司勘驗明確（見本院九十三年三月十六日勘驗筆錄）。綜上，被告辯稱扣案機台係其向冠興公司購買乙節，應堪採信。
②次查，本件扣案之ＩＣ板標籤上貼有不同之標籤：『ＮＮＢＢ』三個；『ＳＷ
４』二個；『ＮＢ』六個；『』三個；『ＮＢ』一個；『ＮＢ』一個。而本院前往冠興公司履勘時，於該公司所屬工程師 王龍雨 之工作室亦發現存有蓋用於積體ＩＣ上之橡皮章以表彰ＩＣ板型號，分別如下：『ＧＳ』、『ＮＮＢ１６Ｂ』、『ＳＷ４』、『ＮＢ』、『ＮＢ』，其中『ＮＮＢＢ』與部分扣案之ＩＣ板上積體ＩＣ所留存之標籤型號相符。王龍雨並證稱：依現有型號所示，『ＮＮＢ』及『ＳＷ４』均為選物販賣機，其他的型號為舊版，無法分辨何種機型等語。本院當場以王龍雨工作室內蓋有『ＳＷ４』及『ＮＢ』之ＩＣ板測試，均顯示選物販賣機之功能（見上開履勘筆錄）。衡諸一般商業製造習慣，商品製造者，對於相同或類似造型、機能或特性之商品，應冠以相同或類似之型號，此將有利於製造、訂購原料之辨識及倉庫貨品管理，或加強消費者之既定印象，可方便促銷商品，執此，本件扣案與冠興公司相同型號，標籤為『ＳＷ４』『ＮＢ』者，亦堪認為選物販賣機無訛。
③又查，證人即共犯丙○○供承：扣案機台放的物品有的是娃娃，有的是玩具，有
的時候混合放置數種商品，每一台玩法都一樣，客人投入十元硬幣後，自行調整方向去夾取其內的物品，如果沒有夾到，就沒有了。娃娃機內大部分放置文具、娃娃，也曾經放過光碟機，當客戶投入到一定金額後，就可以無限制夾取娃娃機內商品，會多送一次或二次免費，伊在旁邊看過客人玩過，客人也有這樣的陳述。該機器好像有設定，當客戶投入一定金額後，機器的設計會讓客人去夾到一個東西，但是不一定是客人原來要挾取的東西，是聽客人如此說的等語（見本院九十一年十二月十六日訊問筆錄），核與證人庚○○證述：買主可先設定機子擺設物品的單價，假設物品的單價是五十元，遊客投十元硬幣可能抓到該物，也可能抓不到該物，若沒有抓到該物，也沒有繼續投幣，就不能繼續玩，若繼續投幣累積至設定的五十元後就無須再投幣，可玩到抓起該物為止。客戶買選物販賣機，更換為娃娃機的可能性不大，改裝也划不來，花費的成本很高，因為要請技師來做。被告被查扣的機台、ＩＣ板照片，看起來很像伊公司四、五年前的產品，在那個時候，選物販賣機已經審查通過，所以已經不做娃娃機了等語相符（見本院九十二年二月十日訊問筆錄、九十三年一月十三日審判筆錄），扣案之機台既係購自冠興公司，而該公司之機台，業經經濟部評鑑為選物販賣機，已如前述，再參酌上開證人丙○○對扣案機台，及證人庚○○對其公司出產之機台玩法之供述各情以觀，本件扣案機臺應全屬選物販賣機乙節，足堪認定。
㈣再查，雖臺南市警察局第一分局會同被告及技術員 周龍寶 等在臺南市○區○○街
○○○號臺灣巨蛋超商內逐一測試扣案機臺ＩＣ板結果，於投幣五十元後，未夾獲物品，如未再投幣則均無法再操作（見臺南市警察局第一分局九十二年七月三十一日南市警一刑字第０九二００二九九四八號函文）。然機臺ＩＣ板若久未裝機使用，可能產生故障、短路、設定值錯亂之結果（超過一個星期一定會亂掉）等情，亦據證人庚○○、王龍雨證述明確（見上開勘驗筆錄），而經本院勘驗上開測試之錄影紀錄顯示，被告於測試過程中即一再聲稱因扣案ＩＣ板自機臺上拆下超過二日，原先機臺預定金額值設定已歸零，故無法測試扣案機臺可否投入預先設定之金額後，即可持續操作機械手臂至抓取物品止，周龍寶則表示其無法代為設定機台之預定金額數值，需要原廠商技術員設定，故全部施測過程中均未就機台設定金額數值（見本院卷附九十三年二月二十四日勘驗筆錄）。扣案ＩＣ板自九十一年三月間查扣日起迄測試日，已經過相當時日，依前開證人所述，其程式即有錯亂之可能，而第一分局測試時，並未先行就該ＩＣ板重新設定，則上開檢驗結果即無法真實彰顯扣案機台原來之性質，當不得作為不利於被告認定之憑據。
㈤末查，經濟部表示其對於主機板之功能或是否得依電源開關而改變其性質一節，
無法判斷（見提示經濟部九十二年十月八日00000000000號函文），證人庚○○亦證稱：經濟部應該不會將主機板重新設定為選物販賣機或娃娃機，且機臺是娃娃機或是選物販賣機，一定要把主機裝載機臺上操作才能知道等語（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）。經濟部既無法將程式已錯亂之扣案機臺ＩＣ板重新設定恢復為原來之程式，亦無法自機台外觀判定其類別，則其鑑定結果所為：所附之主機板係為「冠興金業有限公司」產製之「娃娃機」，該機具業於九十一年七月二十五日經本部電子遊戲機評鑑委員會第七十九次會議評鑑為「益智類」電子遊戲機之判斷，亦無法據為不利於被告之判斷。
㈥公訴檢察官論告意旨另以：選物販賣機既係依商品價值，統一設定金額，供顧客
選買，則應於機台內放置等額或同種類商品，然並非每一扣案機台內均擺設同種類或等價之物品，不乏混合放置者，據此，可佐證被告辯稱扣案機台乃選物販賣機乙節，不可採信等語。查，並非每台扣案機台內均放置相同價值之物品，亦有混合放置者，雖為被告所不爭之事實，而據前開選物販賣機之定義可知，其並不以機台內所放置之商品價值均相同為判定之標準，縱經營者將不同價值商品混合放置，或高價而預為設定，致其機台之本質雖為選物販賣機，卻以娃娃機之形式經營，然此亦係其有無違反行政規定，而應處以行政罰之問題，要難據此即謂其所擺設之機台非屬選物販賣機而科以刑責，上揭論告意旨尚有未洽，併此敘明。㈦綜上所述，被告固未向主管機關辦理經營電子遊戲場之營利事業登記，然其擺設
之機具並非屬電子遊戲機，自無違反上開條例第十五條之規定，亦不得依同條例第二十二條規定論處。
六、被告被訴賭博罪部分㈠按賭博行為，凡以偶然之輸贏或事實，決定財物之輸贏即屬之，在公共場所或公
眾得出入之場所賭博財物者，固應以賭博罪相繩，惟如係以供人暫時娛樂之物為賭者，並不構成犯罪，此觀刑法第二百六十六條第一項但書自明。所謂供人暫時娛樂之物，係指賭博之標的物，而非賭博之目的意在娛樂，亦非指賭博之用具而言，而是否屬於供人暫時娛樂之物，應就該賭博標的物之本身以為判斷，亦即標的物之本身依一般社會通念認係供人暫時娛樂而用者即足當之；又刑法第二百六十七條之常業賭博行為，如其行為不構成賭博，自亦無從以該罪相繩。復按法官依據法律獨立審判，對各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，固不受其拘束，惟若該行政命令並不違背法律，法院仍可引用作為判決之參考，此觀司法院大法官會議第三十八號、第一百三十七號、第二百十六號解釋意旨自明。查教育部頒布之遊藝場業輔導管理規則第十三條第六款但書就遊藝場得兌換二千元以下之獎品之規定，雖非當然拘束司法機關，惟如兌換之獎品係供人暫時娛樂之物，依上開說明，仍不能以賭博罪相繩。是此部分應審究者，乃被告設置扣案機台供人抓取標的物，顧客是否能抓取物品，是否取決於偶然之機率（即是否具射倖性），又其所提供之標的物是否為暫時供人娛樂之物。
㈡經查，本件並無任何證據證明顧客於玩畢被告等所擺設上述機台供人夾取物品後
，可兌換金錢或非供人暫時娛樂之財物。又被告擺設之機台係選物販賣機，其玩樂模式視同使用者以標價購買，性質與一般商品之販賣無異，業如前述，執此，如消費者投入預設額度硬幣時，因可保證獲取機台內之物品，即非以偶然之輸贏或事實，決定是否夾取機台內之物品，其當不具射倖性，即與刑法賭博罪之構成要件有異。
㈢再查，扣案機台除單純放置同樣商品者外，亦有混合放置價值自九十九元至一千
九百九十九元不等物品等情，亦為被告所不爭之事實，則縱使本件機台之本質為選物販賣機，然亦存在有實際操作之情形與娃娃機相同之情形，即：顧客因不知而未投入符合設定之幣值，或並無投入符合設定幣值之意願，而於投入一枚或數枚十元硬幣未獲取機台內之商品後即未再投幣玩樂。就此情形而言，其投入硬幣，操作機械手臂後，未夾取物品，即無法再行操作取物，此際，操作者之技術高低，對於輸贏之決定（能否夾取物品），即具有相當之重要性，然亦不排除偶然的機率對輸贏結果之影響，是仍具有一定之射倖性。然，依教育部所發佈遊藝場業輔導管理規則第十三條第五款但書規定「得兌換價值新臺幣二千元以下之獎品」，而該項管理規則，係經營電動玩具業者之重要準據，業者如遵照該管理規則而從事「電玩」營業，其主觀上即欠缺違法之故意，且二千元以下之獎品，其價值非巨，實可解為係屬「供人暫時娛樂之物」而不成立賭博罪。
㈣綜上，本件查扣之機台，係屬選物販賣機，本質即不具射倖性，且縱使有上述形
同娃娃機之情形下，亦因本件機臺內放置之物品價值均在二千元以下而得以認定係屬「供人暫時娛樂之用」之物，不論何種情形，均與刑法賭博罪之構成要件有間，自亦當不成立常業賭博罪。
七、綜上各情以觀，本件被告之行為，與電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪、刑法第二百六十六條第一項普通賭博與第二百六十七條常業賭博等罪之構成要件俱不相當。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開賭博犯行，其犯罪應屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
八、檢察官移送併辦意旨另以（九十一年度偵字第一０七○一號）：被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即自九十一年六月二十二日起，在臺南市○○街○○號一樓其所經營之「臺灣巨蛋超商」前，擺設俗稱「娃娃機」之電子遊戲機共九臺供不特定人把玩，經營電子遊戲場業，並雇用丙○○（另行移併臺灣高等法院臺南分院審理）為店員。嗣於九十一年九月二十六日晚上十時四十分許，適有乙○○在上址把時，經警當場查獲，並扣得ＩＣ板九片及機具內之賭資五千二百八十元等語，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，涉有同條例第二十二條之罪嫌，而與本案具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，移送併案審理。惟被告前揭被訴違反電子遊戲場業管理條例犯行，既經本院判決無罪，已如上述，則移送併辦部分，與上述無罪部分，自無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑法第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳欽賢
法官林佩儒法官莊玉熙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳靜娟中華民國九十三年四月十五日