裁判字號：臺灣 臺北 地方法院113年訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國113年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第90號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張皓瑜指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第32935號、第38645號），本院判決如下：
主文張皓瑜犯持有第二級毒品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
扣案含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈壹枚沒收銷燬。
事實
一、張皓瑜明知四氫大麻酚，具有成癮性、濫用性暨社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經主管機關許可，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，自民國112年8月31日前某日時起，向他人取得含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈1枚而持有之，並置在其位於新北市○○區○○路000號3樓之住處，嗣為警於112年8月31日，在張皓瑜上開住處執行搜索，扣得含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈1枚而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即本案被訴販賣第二級毒品之買家 許雅宜 、 齊明寬 於警詢中所為之陳述，為被告張皓瑜以外之人於審判外之言詞陳述，且被告、辯護人均不同意該等陳述作為證據使用（見本院卷第50頁），依前揭規定，上開陳述自無證據能力，不得作為認定犯罪事實所憑之證據，惟仍得作為彈劾證據使用，併此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人許雅宜、齊明寬於偵訊時向檢察官所為之陳述，經檢察官依證人之證據方法命證人許雅宜、齊明寬具結後合法調查〔見112年度偵字第32935號卷（下稱偵32935卷）第383至387頁、第240至245頁〕，核屬被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告、辯護人復未具體主張、釋明證人許雅宜、齊明寬上開證述有何顯有不可信之例外情況，揆諸前揭規定，該等證述應有證據能力。又證人許雅宜、齊明寬已經本院於審理中傳喚到庭，賦予被告、辯護人行使對質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示證人許雅宜、齊明寬於偵查中之供述內容予被告、辯護人表示意見（見本院卷第112頁），是該等證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
三、至本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之供述，被告、辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均不爭執證據能力（見本院卷第50頁），且於辯論終結前未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，核無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院卷第47頁、第121頁），並有本院112年度聲搜字第1657號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄（受執行人張皓瑜）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵32935卷第49至57頁、第390至391頁）、搜索影像畫面（見偵32935卷第73至79頁）、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單、照片（見偵32935卷第785頁、第795至797頁、第807頁）等件可佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知四氫大麻酚為第二
級毒品，不得非法持有，竟仍恣意自第三人處取得而非法持有之，所為實屬不該，惟考量其犯後坦承犯行之犯後態度，且除本案外，別無其他前案紀錄， 素行 尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，兼衡其自述大學畢業、案發時從事夜店外場、月薪約新臺幣（下同）3萬2,000元，與父母同住，父親已退休需其扶養，目前在資策會擔任分析師之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第122頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有明文規定。
㈡經查，扣案之煙彈1枚，經鑑驗後，檢出含有第二級毒品四氫
大麻酚成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心112年9月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（見偵32935卷第390至391頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，應依前揭規定宣告沒收銷燬。又扣案之膠囊28顆，經鑑驗後，檢出含有Caffeine成分，此亦有上開毒品鑑定書可佐，並未含有毒品或其他違禁物成分，爰不予宣告沒收銷燬。至扣案被告所有之iPhone12promax手機1部，無證據證明與被告本案持有第二級毒品之犯行有關，尚難認屬供其於本案犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知四氫大麻酚，為具有成癮性、濫用性暨社會危害性之管制藥品，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經主管機關許可，依法不得販賣，竟仍於111年4月30日凌晨3時43分許起，透過通訊軟體what'sapp，向許雅宜傳送販賣大麻電子菸之訊息，雙方約定以3,000元為代價交易大麻電子菸油1支，被告另以280元之代價，出售電子菸主機1支與許雅宜。同日凌晨5時39至46分間，被告即前往許雅宜當時位於臺北市○○區○○街00巷0號1樓居所，交付大麻電子菸、主機各1支予許雅宜，許雅宜則匯款3,280元至被告所有之中國信託銀行帳號000-00000000000帳戶完成交易，以此方式販售含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻電子菸1支與許雅宜。復於000年0月00日下午3時55分許，與齊明寬談妥以8,400元代價交易大麻電子菸3支，齊明寬旋以其中國信託銀行帳號000-000000000000帳號匯款8,400元至被告指定之台灣新光銀行帳號000-0000000000000帳戶。被告則於112年3月26日前往臺北市○○區○○街000號附近，交付含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻電子菸3支與齊明寬，以此方式販售含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻電子菸3支與齊明寬。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢中、偵查時之供述、證人許雅宜於警詢中、偵查時之證述、被告於行動電話內與許雅宜之whatsapp對話截圖、被告中國信託銀行帳號開戶資料及交易明細、證人齊明寬於警詢中、偵查時之證述、被告於行動電話內與齊明寬（暱稱「Kun」）之LINE對話紀錄截圖、齊明寬行動電話内與被告（暱稱「DanielChang」）之LINE對話截圖、本院112年度聲搜字第1175號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、齊明寬之中國信託銀行帳號開戶資料及交易明細、被告指定收款之臺灣新光銀行帳號000-0000000000000帳戶開戶資料及交易明細、本院112年度聲搜字第1657號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄（受執行人張皓瑜）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有販賣電子菸主機，沒有賣菸油等語。辯護人則為被告辯護稱：證人許雅宜就其向被告購買電子菸之後，是否有施用一節之供述前後不一，其證詞的憑信性已非無疑。此外，許雅宜所稱向被告購買之電子菸未扣得，大麻電子菸是否為毒品危害防制條例之第二級毒品，必須大麻成熟經其種子所製成的製品中含大麻酚超過10ppm，此部分未經鑑定，被告縱有交付許雅宜電子菸，然電子菸的菸彈是否含有大麻成分，而屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，尚無法認定，依罪疑惟輕原則，難認被告有販賣二級毒品之犯行。又證人齊明寬於警詢中、偵查時及本院審理中所為證述，就其是向被告購買大麻或者是大麻花還是大麻電子菸彈，種類、數量、金額等重要事項，前後為迥然不同的陳述，非無瑕疵可指。且證人齊明寬為警查獲時，被扣得大量毒品，然被告為警方查獲時，僅遭扣得大麻菸彈1枚，且證人齊明寬在偵訊時曾遭偵查檢察官質疑其有販賣毒品給被告，是證人齊明寬所述是否與事實相符，亦非無瑕疵可指，故被告之帳戶縱有證人許雅宜、齊明寬所匯入之款項，及雙方通訊軟體對話截圖，均僅能證明雙方有對話、有匯款，並無法證明證人許雅宜、齊明寬有向被告購買大麻電子菸等語。經查：
㈠被告於111年4月30日凌晨3時43分許，透過通訊軟體whatsapp
，向許雅宜傳送之訊息，雙方約定以3,280元為代價交易某物，又於同日凌晨5時39至46分間，被告前往許雅宜當時位於臺北市○○區○○街00巷0號1樓居所，交付電子菸主機1支予許雅宜，許雅宜則匯款3,280元至被告所有之中國信託銀行帳號000-000000000000帳戶完成交易。復於112年3月23日15時55分許，與齊明寬談妥以8,400元代價交易某物，齊明寬旋以其中國信託銀行帳號000-000000000000帳號匯款8,400元至被告指定之台灣新光銀行帳號000-0000000000000帳戶。被告則於112年3月26日前往臺北市○○區○○街000號附近，交付電子菸3支與齊明寬等情，為被告、辯護人於本院準備程序所不爭，核與證人許雅宜、齊明寬於偵查時、本院審理中之證述大致相符（見偵32935卷第385至387頁、第765至778頁；本院卷第89至111頁），並有被告於行動電話内與許雅宜之what'sapp對話截圖（見偵32935卷第569至570頁）、被告中國信託銀行帳號開戶資料及交易明細（見偵32935卷第589至591頁)、被告於行動電話内與齊明寬（暱稱「Kun」）之LINE對話截圖（見偵32935卷第81至103頁）、齊明寬行動電話内與被告（暱稱「DanielChang」）之LINE對話截圖（見他卷第21至30頁）、本院112年度聲搜字第1175號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見他卷第31至32頁、第91至99頁）、齊明寬之中國信託銀行帳號開戶資料及交易明細（見他卷第169至182頁）、被告指定收款之臺灣新光銀行帳號000-0000000000000帳戶開戶資料及交易明細（見他卷第47至51頁）等件可佐，是上開事實，首堪認定。
㈡按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳
述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。查：
1.證人許雅宜於偵查中證稱：「（問：你於警詢中坦承，你曾於111年4月30日向張皓瑜購買過大麻煙油？所述是否屬實？）：是。是。」、「在我位於臺北市○○區○○街00巷0號5樓住處樓下，張皓瑜交給我1支大麻電子煙油及1個主機，時間是凌晨6時左右，我是用轉帳方式支付3280元給張皓瑜。」、「（取得毒品之後是否有用過，是否確實是大麻煙油？）有。確實是大麻電子煙油。」等語（見偵32935卷第385至386頁）；於本院審理中則證稱：「（問：當時檢察官問妳，你們的What'sApp對話，250元是主機，30元是運費，3000元是電子菸油，妳說妳用3000元購買一隻大麻電子菸油，所以妳總共匯了3280元給被告，是否如此？）是。」、「（問：
檢察官問『取得毒品後是否有用過，是否確實為大麻菸油』，妳的回答『有，確實是大麻電子菸油』，意思是妳在111年4月30日向張皓瑜購買大麻菸油後，就有施用過他賣給妳的菸油，是否如此？）有。」等語（見本院卷第91頁、第96頁），雖均證述被告有於111年4月30日販賣大麻電子菸予其，並確認被告所販賣者確實為大麻菸油，惟其於本院審理中又證稱：「（問：方才辯護人問妳，妳稱曾經有在不知情的情況下施用過1次大麻電子菸，是否是在這次跟被告購買之前？）是。」、「（問：那次施用的感覺，與這次施用被告賣給妳的菸油的感受是一樣的嗎？）真的不記得，因為隔很久。」等語（見本院卷第98頁），顯見證人許雅宜並不能肯定其施用被告販售之菸油後之感受，與其先前施用含大麻成分之電子菸之感受是否相同，則其於偵查中證述其有施用該菸油，該菸油確實為大麻菸油等語是否可採，實非無疑，其證述已非無瑕疵可指。又證人許雅宜經警方通知到場詢問時，為112年9月20日（見偵32935卷第357頁），距離其證稱向被告購買毒品之111年4月30日已超過1年，警方並未自許雅宜處扣得其所稱向被告購得之菸油，無從鑑驗該菸油是否確含有四氫大麻酚成分，且卷內亦無其施用該菸油後之尿液鑑驗報告，更無從判斷其施用該菸油後是否產生四氫大麻酚之陽性反應，而足以推斷該菸油含有四氫大麻酚成分，是以，依卷內現有資料，亦無從補強證人許雅宜之證詞而足認其證詞為可採。至依許雅宜與被告之what'sapp對話紀錄及被告中國信託銀行帳戶交易明細，雖堪認定被告與許雅宜確有以3,280元交易某物品之約定，許雅宜並有匯款3,280元至被告帳戶，惟觀諸該對話紀錄內容（見偵32935卷第569至573頁），雙方並未明確表明所交易者究竟為何，且無其他客觀證據可資佐證雙方所交易之物品確為大麻菸油，仍難憑此認定被告確有販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸油予許雅宜。
2.證人齊明寬於警詢中證稱：「（你於本次遭警方查扣之毒品，係於何時、何地，與何人購得？）大麻及大麻電子菸我是跟LINE叫『DanielChang』購得的，時間我不確定，地點都是在我家信義區虎林街197號附近交易」等語（見他卷第10頁）；於偵訊時則證稱：「（問：扣案毒品如何取得？）大麻及大麻電子菸我是跟『DanielChang』購得的，時間我是今年3月份，我買了12根大麻電子煙，用24000元購得，地點都是在我家信義區虎林街197號附近交易」等語（見偵32935卷第767頁）；於本院審理中則證稱：「（問：是否有在去年3月底以8400元向被告買了3支電子菸？）是。」等語（見本院卷第100頁），惟參諸證人齊明寬112年7月6日遭搜索後，警方製作扣押物品目錄表（見他卷第97頁），其當日遭扣押之大麻電子菸數量為19支，則證人齊明寬於警詢中先是表示其遭扣押之19支大麻電子菸均係向被告購買，而於偵訊時又改稱係向被告購買12支，於本院審理中又改稱係向被告購買3支，是其就究竟向被告購買多少數量之大麻電子菸乙情，所述前後不一，已非無瑕疵可指。又證人齊明寬復證稱：「（問：警詢時你回答『112年7月6日查獲的毒品，大麻及大麻電子菸，是跟DanielChang即本案被告購得』，是否如此？）大麻我確定是被告，菸油的部分有些我是把它丟掉，有些是朋友給我的，我去年的4-6月份都在美國，所以我就把它放在櫃子裡面，其實我有些忘記是被告給我還是朋友給我的。」、「（問：你於偵訊時稱『大麻跟大麻電子菸你跟DanielChang購得的，當時是在今年3月份，你買了12支大麻電子菸共2萬4000購得』，這個部分的數量又與你警詢所說的數量不符，有何意見？）我不記得全部加起來是不是19支，但陸陸續續買了幾次加起來大概是這個數量，有可能更多我自己都不記得，因為我自己會抽掉，我知道有些可能品質不好，我就丟在櫃子裡面。」、「（問：查扣的19支大麻電子菸的來源為何？）19支大麻電子菸有些之前開Party的時候留的，但我忘記是誰給我，我就直接丟在櫃子裡面，很久沒有碰過，可能有些是我出國之後，我沒有再碰過這些東西，就直接丟在櫃子裡。」、「（問：這19支中有無包含向被告購買的大麻電子菸？）其實我不太記得，我就全部丟在櫃子裡。」等語（見本院卷第103頁、第105頁、第108頁），先是陳稱櫃子裡的大麻電子菸忘記是被告還是其他朋友交付的，又改稱其向被告購買之大麻電子菸有部分放在櫃子中，嗣再改稱忘記櫃子裡的大麻電子菸是誰給的，不確定是否包含向被告購買之大麻電子菸等語，故就其遭扣得之19支大麻電子菸之來源，所述亦顯然不一致，更徵其證述顯有瑕疵，實難遽信，自無從憑此認定被告確有販售大麻電子菸予齊明寬。又自齊明寬處扣得之電子菸19支經送驗後，雖驗出四氫大麻酚、大麻成分反應，有交通部民用航空局航空醫務中心112年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（見他卷第31至32頁），惟就該等電子菸之來源為何，證人齊明寬之說詞反覆，已如前述，亦無從遽認該等電子菸確係被告販售予齊明寬。再依齊明寬與被告之LINE對話紀錄及被告指定收款之臺灣新光銀行銀行帳戶交易明細，雖堪認定被告與齊明寬確有以交易某物品之約定，齊明寬並有匯款8,400元至上開帳戶之事實，惟觀諸該對話紀錄內容（見偵32935卷第81至103頁；他卷第21至30頁），雙方並未明確表明所交易者究竟為何，且無其他客觀證據可資佐證雙方所交易之物品確為大麻菸油，仍難憑此認定被告確有販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸油予齊明寬。
四、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，尚難使本院就被告涉有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告為有罪之心證程度。此外，復無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務中華民國113年6月17日
刑事第六庭審判長法官黃傅偉
法官胡原碩法官許柏彥上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅玲中華民國113年6月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。