裁判字號：最高法院94年台上字第2522號刑事判決
裁判日期：民國94年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二五二二號
上訴人甲○○
8弄6（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與綽號「嫂子」姓名年籍不詳之年約四十餘歲之成年女子，基於販賣第一級毒品海洛因營利之共同概括犯意聯絡，於 張文毅 先以行動電話與「嫂子」聯絡購買第一級毒品海洛因事宜及交付地點後，再由上訴人將第一級毒品海洛因送交予張文毅，以此方式，連續於民國九十三年五月十一日上午十時許、同年月十九日上午十時許，在台中縣豐原市豐原高中附近及同年月二十一日上午十時許在豐村國小附近，連續三次共同販賣第一級毒品海洛因予張文毅施用，每小包新台幣（下同）一千元，張文毅再將每次代價一千元交予上訴人轉交給「嫂子」。又上訴人另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自同年五月初起至同年五月中旬止，在其住處連續三次無償轉讓第一級毒品海洛因予張文毅施用，每次約０‧五公克。嗣於同年月二十四日十六時十分許，上訴人在豐原高中附近其所駕駛之自小客車上欲提供第一級毒品海洛因予張文毅施用時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有之第一級毒品海洛因二十三包合計共淨重六．八九公克（空包裝重四．九四公克）等情。因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（酌減為有期徒刑捌年），暨連續轉讓第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決者，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具營利意圖為構成要件之一，故行為人是否具有此項意圖，自應於判決事實詳實記載並於理由敘明所憑依據。原判決認定上訴人構成販賣第一級毒品海洛因罪責，雖於事實欄記載上訴人與綽號「嫂子」不詳姓名年齡之成年女子共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，然理由內並未說明其憑以認定之理由，自有判決理由不備之違法。㈡、轉讓毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，毒品危害防制條例第八條第六項定有明文。轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，業經行政院於九十三年一月七日訂定發布施行，其中第一級毒品規定之數量為淨重五公克以上（第二條第一款）。再，轉讓毒品以交付與否作為既未遂之認定標準；原判決事實記載上訴人在其所駕駛之自小客車上欲提供第一級毒品海洛因予張文毅施用時，為警當場查獲，理由敘明「為警查獲時所扣得之前揭（二十三包）海洛因，被告供稱係欲提供與證人張文毅施用」，如原判決事實認定無訛，上開海洛因係遭警當場查獲而未能完成轉讓，是否構成轉讓第一級毒品海洛因未遂？本次查扣之海洛因淨重六點八九公克加計原判決認定之前三次轉讓既遂之各０點五公克（合計八點三九公克），顯已在五公克以上，是否有前開條例第八條第六項之適用，原審就此未予釐清審認，併有調查未盡及適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十八日
Ｍ