裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第325號
109年度訴緝字第1號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林以涵指定辯護人黃逸柔律師被告林彥錩指定辯護人 黃俊仁 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1687、2066號、毒偵字第906號），本院合併判決如下：
主文林以涵犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至
3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。林彥錩犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、林以涵明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，即藥事法管制之禁藥，非經許可不得持有、販賣或轉讓，且明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，仍分別為如附表一編號1至3所示行為。
二、林彥錩明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、施用，仍為如附表一編號1所示行為。
貳、程序事項
一、起訴之合法性：㈠同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現
新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。又依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內。檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，嗣後再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍屬發見新證據（最高法院100年度台上字第5982號裁判意旨參照）。本案被告林以涵、林彥錩所涉如附表一編號1所示之同一犯罪事實，前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查終結，以被告二人犯罪嫌疑不足為由，於本案起訴前之民國107年9月3日以107年度偵字第3696、4769號為不起訴處分，嗣經職權送再議，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回再議而確定，有該不起訴處分書（見本院訴325號卷一第299頁至第302頁）、被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，並經本院調閱前開卷宗查核無訛。然於先前偵查中，被告林以涵、林彥錩均否認當日有見面或交易毒品之行為，於不起訴處分後，被告林以涵於108年3月12日、108年3月21日、108年4月11日；被告林彥錩於108年3月12日再行製作警詢、偵訊筆錄，被告二人並於108年3月12日在本院羈押庭為陳述，被告林以涵於108年3月12日在本院羈押庭、108年3月21日、108年4月11日偵訊時承認該部分犯行，被告林彥錩於108年3月12日在本院羈押庭則陳述有帶證人李 瑞騰 去找被告林以涵由二人自行購毒等情，顯均與先前不起訴處分前偵查中所述情節相異，屬不利於己及對方之證述，而除被告二人對自身犯罪事實之供述屬被告之證據方法外，其二人對於對方所涉犯罪事實，本質上為證人，揆諸前開說明，其等供述、證述自均屬經不起訴處分後始發現之「新證據」，足認被告二人涉有犯罪嫌疑，為新證據。本案檢察官於前開不起訴處分確定後就同一案件再行起訴，符合於刑事訴訟法第260條第1款之規定，本院應予受理，而為實體上之裁判。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初
犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告林以涵前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月7日釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第92號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第216號判決判處有期徒刑1年4月、6月，應執行有期徒刑1年8月，緩刑5年確定，後緩刑遭到撤銷並經裁定減刑為應執行有期徒刑10月確定，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告林以涵所為本案如附表一編號3所示之施用毒品犯行，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官提起公訴，程序即屬合法。
二、證據能力：㈠被告林彥錩及其辯護人爭執證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人即共同被告林以涵、證人 李瑞騰 於警詢時之陳述，係被告林彥錩以外之人於審判外之陳述，被告林彥錩及其辯護人已表明爭執該等審判外陳述之證據能力（見本院訴325號卷一第122頁，本院訴325號卷二第31頁），亦無刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，依前揭規定，對被告林彥錩均無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決要旨參照）。本案其餘所引用被告等人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告等人及辯護人於本院審理中，表示同意作為本案之證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因皆非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、如附表一編號1部分：訊據被告 林以涵坦 承該部分犯罪事實不諱，被告林彥錩固坦承有於107年4月15日與李瑞騰聯絡後，由李瑞騰至其住處搭載到雲林縣○○鎮○○○道路某處檳榔攤，被告林彥錩下車交付新臺幣（下同）3000元與被告林以涵，被告林以涵則交付甲基安非他命1包與被告林彥錩，被告林彥錩有將所取得之甲基安非他命交給李瑞騰等事實，惟矢口否認有何幫助施用第二級毒品之犯行，辯稱：交給林以涵的3000元裡面有1000元是我自己的，我是跟李瑞騰一起合資向林以涵購買，之後有將甲基安非他命中我的部分拿出來，我不承認幫助施用毒品云云。經查：
㈠被告林以涵坦承有於107年4月15日晚間，經被告林彥錩與
其持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，證人李瑞騰搭載被告林彥錩前往雲林縣○○鎮○○○道路某處檳榔攤與其見面，被告林彥錩下車交付3000元，被告林以涵則交付甲基安非他命1包與被告林彥錩再轉交證人李瑞騰，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與證人李瑞騰之事實（見本院訴
325號卷一第279頁至第288頁，本院訴325號卷二第28頁至第101頁），與證人李瑞騰於偵查及本院審理中之證述（見偵1687號卷第310頁至第312頁、第113頁至第114頁，本院訴325號卷二第57頁至第69頁）大致相符，被告林彥錩於本院審理中亦陳稱確有於前揭時、地，交付3000元與被告林以涵並取得甲基安非他命1包之情（見本院訴325號卷一第117頁至第126頁），且有如附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽，是被告林以涵確有於前揭時、地販賣甲基安非他命，且係由被告林彥錩從中聯繫、帶證人李瑞騰前來交易、交付價金、收受甲基安非他命等事實，應堪認定。
㈡證人李瑞騰針對當日交易過程，於偵查中證稱：我是去林彥
錩家找他，因為林彥錩自己沒有毒品，打完電話後約10幾分鐘就到林彥錩家，後來是我載林彥錩去斗南檳榔攤，我沒下車，是林彥錩下車去檳榔攤找阿妹（指認為被告林以涵）拿毒品，下車前他有向我拿3000元，直接拿錢給阿妹，阿妹就拿一包毒品給他，林彥錩拿到毒品就在車上交給我（見偵1687號卷第311頁至第312頁）；我那次拿了3000元給林彥錩，林彥錩再拿錢給「阿妹仔」，「阿妹仔」就拿1包夾鍊袋的安非他命給林彥錩，大約是半錢的量，林彥錩再拿給我，林彥錩沒有跟我分食，我就帶回家吃（見偵1687號卷第114頁）等語；於本院審理時，雖一度稱記不太清楚如附表二通訊監察譯文在講何事、不太記得當天是拿2000元還是3000元給林彥錩，惟嗣後改稱確定是3000元，跟阿妹買3000元的毒品，且明確證稱林彥錩沒有跟其拿東西，那包東西都是自己拿回去的，林彥錩沒有分到等語（見本院訴325號卷二第第59頁、第61頁、第64頁至第65頁）。是證人李瑞騰始終稱當日係由其個人出資，透過被告林彥錩向被告林以涵購買甲基安非他命，且所購得之甲基安非他命全數供己施用，並未分給被告林彥錩等情一致，從未提及該次係與被告林彥錩合資購買；其於審理中固一度對該次自己購毒金額究為2000元或3000元陳述不清，但參以其於偵查中已敘明有以此模式向被告林以涵購毒2次、還有1次是2000元的等情明確（見偵1687號卷第312頁、第114頁），則證人李瑞騰就該次購毒細節、金額記憶有所模糊，亦屬人之常情，要難以此認定證人李瑞騰之證言不足採信。故該次被告林彥錩所交付被告林以涵用以購毒之款項應為3000元，且均由證人李瑞騰所出資，並無被告林彥錩出其中1000元，嗣後朋分毒品之合資購買行為，應堪認定。本案應可認被告林彥錩明知證人李瑞騰有購買甲基安非他命供己施用之需求，仍代為聯繫被告林以涵，並指示證人李瑞騰搭載其前往前揭檳榔攤，代證人李瑞騰交付價金、收取毒品而轉交與證人李瑞騰施用，其行為顯然已係對證人李瑞騰施用甲基安非他命犯行提供助力無訛。
㈢販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公
定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。本案被告林以涵坦承有販賣第二級毒品以營利之犯行，衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，被告林以涵向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再以原價轉讓他人之理，堪認被告林以涵主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖無訛。
㈣被告林彥錩雖否認幫助證人李瑞騰施用第二級毒品之犯行，
惟本院認定本次確為被告林彥錩提供被告林以涵此一購毒門路並從中聯繫、指示證人李瑞騰前往尋找被告林以涵、下車代為交付3000元購毒款項並取得甲基安非他命後轉交李瑞騰，並無合資購買之情事，被告林彥錩辯稱與證人李瑞騰合資購買乙節並不足採信，已詳述理由如前；況縱依被告林彥錩所辯其係與證人李瑞騰合資向被告林以涵購毒之情節，亦屬幫助當時暫無購毒管道之證人李瑞騰取得進而施用甲基安非他命，並不因被告林彥錩自身有無出資或分得毒品有所不同，被告林彥錩空言否認犯行，殊無可採。
二、如附表一編號2部分：該部分犯罪事實，業據被告林以涵坦承不諱（見本院訴325號卷一第279頁至第288頁，本院訴325號卷二第28頁至第
101頁），並有證人廖 政惠 之證述（見偵1687號卷第315頁至第317頁、第67頁至第79頁、第83頁至第85頁、第89頁至第90頁）在卷可稽，足認被告林以涵自白與事實相符，堪以採信，應堪認定。
三、如附表一編號3部分：㈠該部分犯罪事實，業據被告林以涵坦承不諱（見本院訴緝1
號卷第51頁至第56頁、第67頁至第140頁），並有採證同意書（見警201號卷第7頁）、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見警201號卷第5頁）、代號與真實姓名對照表（見警201號卷第6頁）、詮昕科技股份有限公司108年2月22日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）（見警201號卷第8頁）在卷可稽，足認被告林以涵自白與事實相符，堪以採信。
㈡起訴意旨就被告林以涵所涉施用毒品犯行，雖認定係分別於
108年2月9日22時35分許為警採尿時起回溯72小時及96小時內之某時，以不詳方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次，惟被告林以涵於本院準備程序中稱係以將海洛因及甲基安非他命放在玻璃球裡面一起燒烤施用等語（見本院訴緝1號卷第53頁），公訴檢察官於本院準備程序中亦已當庭更正犯罪事實為同時施用（見本院訴緝1號卷第54頁）；再參以濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液中可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於1至3天，而甲基安非他命（閾值500ng/ml）介於2至4天，易言之，一般施用海洛因者，其尿液中檢出嗎啡反應（閾值300ng/ml）之時間，最長約3天即72小時，另一般施用甲基安非他命者，其尿液中檢出甲基安非他命反應（閾值500ng/ml）之時間，最長約4天即96小時，此為法院辦理施用毒品案件職務上已知之事實，而被告林以涵於108年2月9日22時35分許為警採集之尿液，經送驗後嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有上開採證同意書、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年2月22日濫用藥物尿液檢驗報告可查，是依前揭說明，應可特定被告林以涵係於108年2月9日22時35分許為警採尿前回溯72小時內之某時，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑
一、論罪：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，即藥事法管制之禁藥，依法不得轉讓。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰。被告林以涵如附表一編號2轉讓甲基安非他命與證人 廖政惠 部分，經核並無成年人轉讓未成年人或明知為懷胎婦女而轉讓之情形，本案又無證據證明被告林以涵該次轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，依前揭說明，應優先適用藥事法之規定。
㈡核被告林以涵如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。核被告林彥錩如附表一編號1所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告林以涵如附表一編號1、3所示因販賣、施用甲基安非他命及施用海洛因而持有之低度行為，應均為販賣、施用甲基安非他命及施用海洛因之高度行為所吸收；被告林彥錩如附表一編號1所示因幫助施用甲基安非他命而持有之低度行為，應為幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林以涵如附表一編號2持有甲基安非他命之行為與轉讓甲基安非他命行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓甲基安非他命行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。被告林以涵如附表一編號3所為，係以一行為同時觸犯施用第一、二級毒品二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從情節較重之施用第一級毒品罪處斷。被告林以涵所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢至公訴意旨雖認被告林彥錩如附表一編號1所為，係與被告
林以涵共同基於販賣第二級毒品之犯意，販賣價格為3000元之甲基安非他命與證人李瑞騰，事成後，被告林以涵將其中
500元利潤分給被告林彥錩，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：
⒈無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助
益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字3670號判決意旨參照）。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號判決參照）。
⒉公訴意旨認被告林彥錩涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被
告林彥錩於警詢及偵查中之自白、證人即共同被告林以涵於於警詢及偵查中之證述、證人李瑞騰、廖政惠於警詢及偵查中之證述、如附表二、三所示通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告林彥錩則堅決否認有何共同販賣第二級毒品犯行，除以上詞置辯外，並自始均否認有收受被告林以涵事後交付之500元。經查：
⑴本案依證人李瑞騰之證述及如附表二所示通訊監察譯文，固
得認定被告林彥錩有於107年4月15日與證人李瑞騰聯絡後，由證人李瑞騰搭載到雲林縣○○鎮○○○道路某處檳榔攤，被告林彥錩下車交付3000元、被告林以涵則交付甲基安非他命1包與被告林彥錩，被告林彥錩再將甲基安非他命交給證人李瑞騰之事實，然依上開證據內容，尚難認定被告林彥錩非單純幫助證人李瑞騰購毒，而係嗣後可從被告林以涵處分得何等販毒利潤。
⑵被告林以涵雖於偵查及審理中證稱：林彥錩確實有帶李瑞騰
去斗南檳榔攤找我買安非他命，這次交易金額3000元，是半錢的安非他命，一手交錢一手交貨，林彥錩帶朋友來也是賺飯錢，有拿500元，隔天他會來找我，我再親手拿給他（見偵1687號卷第72頁）；他好像是隔天就傳簡訊說「我的利潤要給我」，跟我要500元的利潤、我當時是把我自己要吃的轉售，份量是2500元，我有跟林彥錩說這包是2500元，他知道500元是要給他的、隔天他來找我，我就拿500元給他（見本院訴325號卷二第34頁至第35頁、第43頁至第45頁、第47頁、第50頁）等語，陳述被告林彥錩知悉被告林以涵販毒利潤為500元，且有收受該利潤，然被告林以涵於偵查中供稱：在這之前，這樣的合作模式有3個月至半年內，利潤對拆的比例大概是5：1，幾乎都是這樣的比例，林彥錩前後約3次介紹生意給我等語（見偵1687號卷第72頁），所述與被告林彥錩合作販毒模式固定、持續已有相當時日，與其於審理中證稱：我們沒有合作關係，當時他跟我說他身上都沒錢，叫我給他一點利潤，給他500元、除了這次，我們私下沒有說過他帶人來買要給他利潤、當天林彥錩開門下來，問我身上還有沒有，我說只剩我自己要吃的，我跟人家拿了2500元，林彥錩說不然就跟他收3000元好了，後來就拿3000元等語（見本院訴325號卷第38頁、第46頁、第48頁），證述當次係偶然定價、此外與被告林彥錩並無合作關係可言，顯然有極大差異；另參以被告林以涵雖一度供稱如附表三編號
1通訊監察譯文所示簡訊內容係被告林彥錩向其討要本案販毒利潤，但該簡訊傳送日期係於107年2月27日，顯然早於本案販毒時間，且相隔一月有餘，共同被告林以涵證述內容，容有重大瑕疵，尚難遽為對被告林彥錩不利之認定。
⑶檢察官雖另舉證人廖政惠之證述、如附表三所示通訊監察譯
文為證，證明被告林彥錩、林以涵均有另向證人廖政惠兜售毒品，且被告二人在簡訊中談及利潤，佐證被告林彥錩有多次牽線毒品下游向被告林以涵交易藉此取得一定利潤之共同販毒行為。惟被告林彥錩則自始均否認與證人廖政惠通話中之「肥料」為毒品代稱；證人廖政惠於警詢、偵查中固然證稱如附表三編號5通訊監察譯文係被告林以涵打來兜售毒品，「九層塔」是毒品甲基安非他命的意思、如附表三編號6通訊監察譯文係被告林彥錩持被告林以涵行動電話向其兜售安非他命，「肥料」依其想法就是甲基安非他命等語，然其亦稱該二次均未實際交易，不確定林彥錩有在幫林以涵賣等語（見偵1687號卷第75頁至第77頁、第85頁）；再參以被告林以涵針對其及被告林彥錩與證人廖政惠上開通話之涵義，時稱「九層塔」為真的九層塔、不知林彥錩所說的「肥料」是什麼意思（見偵1687號卷第256頁至第257頁）；時又稱是要賣安非他命（見偵1687號卷第72頁至第73頁），亦有前後不一致之情，而其於審理中證稱與被告林彥錩並無合作關係，復如前述，難以認定其等有共同持被告林以涵行動電話兜售或販賣毒品與證人李瑞騰以外之人之行為；是僅以被告二人對不同證人而真實意思不明、通話後亦無積極證據證明有實際進行毒品買賣交易之通訊監察譯文，逕予推斷本案與證人李瑞騰之交易亦屬被告二人合作販賣，實屬率斷。再者，被告二人雖有持用上開行動電話彼此傳送如附表三編號1至3所示之簡訊，其中附表三編號1部分，可見被告林彥錩曾向被告林以涵索要「利潤」，但傳送日期為107年2月27日，早於與證人李瑞騰毒品交易日期，且相隔一月有餘，如前所述，被告二人又均曾辯稱該所稱利潤與毒品交易無關，則無從認定此利潤係指合作販毒之利潤，進而推斷一個多月後被告林以涵販賣與證人李瑞騰之部分亦有與被告林彥錩合作分利情況；其餘簡訊內容，也無客觀證據證明與毒品交易有關，皆非得證明本案被告林彥錩確有與被告林以涵共同販毒牟利之適格證據。
⒊綜上，本院認依證人李瑞騰之證述及其與被告林彥錩如附表
二所示通訊監察譯文，難以判斷被告林彥錩有共同販毒從中獲取利益之情況，證人即共同被告林以涵對被告林彥錩不利之證言存有前後不一致之重大瑕疵，其餘如附表三所示通訊監察譯文、證人廖政惠之證述亦難認與該部分犯罪事實有所關連，無從補強林以涵之證言，是單憑共同被告林以涵具有重大瑕疵之證述，難認被告林彥錩涉有販賣毒品犯行已達毫無合理懷疑之程度，僅得認定被告林彥錩係單純意在便利、助益證人李瑞騰施用毒品，而基於與施用者間之意思聯絡代施用者購入毒品，屬幫助施用，依檢察官所舉證據，尚不足資為被告林彥錩共同意圖營利販賣毒品之證明。惟因基本社會事實同一，且本院於審理程序已踐行告知變更罪名之程序（見本院訴325號卷二卷第92頁），無礙被告林彥錩防禦權之行使，自得依法變更起訴法條如前所示。
二、刑之加重減輕事由：㈠被告林以涵前因施用毒品案件，經法院分別判決處有期徒刑
6月、8月、5月、6月確定，嗣經本院以103年度聲字第
619號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於105年1月29日假釋出監併付保護管束，迄於105年3月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，本院審酌被告林以涵先前所犯為施用毒品罪，經執行完畢後，再為本案施用毒品犯行，並進而將所持毒品暨禁藥販賣或轉讓與他人，使毒品暨禁藥在市面上流動，顯然具有一定惡性，對刑罰反應力薄弱，依其犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告林以涵所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告林以涵於偵查及審判中均自白如附表一編號1所示之販
賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法先加後減之。至對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第
1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決要旨參照）。被告林以涵就如附表一編號
2所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖於偵審中均自白，依前揭說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟本院以被告林以涵偵審中均自白之犯後態度作為量刑事由，如下所述，併予敘明。
㈢被告林以涵之辯護人雖主張本案販賣毒品之次數僅1次，且
其先前未有販賣毒品之前科，僅屬偶發行為，請求引用刑法第59條規定酌減其刑（見本院訴325號卷一第281頁，本院訴325號卷二第135頁、第139頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。本院審酌國內毒品氾濫問題始終嚴重，實肇因販毒者供應毒品給施用者，危害他人身心健康，並破壞社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，且以高度刑罰來遏止之規範目的，而斟酌本案被告林以涵販賣毒品對象雖僅1人、次數僅1次，然金額高達3000元，顯非極為低微，是經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度對照被告林以涵犯行以觀，並無何情輕法重、客觀上足以引起一般同情之狀況，不合於刑法第59條酌減其刑之要件，併予說明。
㈣被告林彥錩於附表一編號1之犯罪事實，係幫助他人犯施用
第二級毒品罪，本院審酌其情狀較親自施用之正犯為輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
三、爰審酌被告二人均當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告林以涵為本案販賣、轉讓毒品暨禁藥犯行，增加毒品暨禁藥在社會流通之危險性，被告林彥錩則協助證人李瑞騰取得毒品供己施用，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，而被告林以涵前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及論罪科刑，仍未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見並無戒除毒害之決心，自我控制能力不佳，不宜寬貸；被告林彥錩犯後否認犯行，供詞反覆，未見悔悟之意，雖然此為其防禦權之行使，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量；並考量被告林以涵販賣對象僅1人、次數僅1次，與「中盤」或「大盤」毒梟有異，屬小額零售，於偵審程序中坦承所犯，節省大量司法資源，被告林彥錩幫助他人施用毒品之犯行亦僅1次；兼衡被告林以涵自陳入監前從事夜市擺攤賣飾品及割菜工作，月薪約1萬多元，離婚，育有3名女兒分別為17歲、14歲、2歲半，分別由前夫及姑姑照顧之生活狀況、國中肄業之智識程度；被告林彥錩自陳職業為務農，月薪4、5萬元，離婚，有2女分別就讀高三、國三，由前妻照顧之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就被告林彥錩部分諭知易科罰金之折算標準，就被告林以涵部分，參酌刑法第51條第5款係採限制加重而非累加原則，及其所涉販賣、施用毒品及轉讓禁藥等罪質具相關性，販賣、轉讓之犯罪時間相近，而刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，定其應執行刑如主文所示。檢察官雖就被告林彥錩所涉犯行具體求刑有期徒刑9年，惟本院認定被告林彥錩所涉罪名為幫助施用第二級毒品罪，而非公訴意旨所指販賣第二級毒品罪嫌，法定刑度有異，自難依檢察官具體求處之刑度論斷，併此敘明。
四、沒收：㈠被告林以涵如附表一編號1販賣毒品與證人李瑞騰，並收取
3000元價金，為其犯罪所得，雖被告林以涵稱有將其中500元利潤分與同案被告林彥錩，惟欠缺積極證據補強其指述，為本院所不採，業如前述，爰就該部分犯罪所得依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，因未扣案，併依同條第
3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，俱追徵其價額。
㈡被告林以涵於107年5月22日另案為警扣得如附表四之一所
示之物，其中編號7所示之三星廠牌行動電話1支（搭配0000000000號晶片卡1張），係被告林以涵用以聯繫被告林彥錩而供其犯如附表一編號1之販賣第二級毒品犯罪所用，為被告林以涵自承在卷（見本院訴325號卷二第94頁），而被告林以涵該次為警搜索後，經檢察官以施用毒品罪嫌提起公訴，並經本院以107年度訴字第854號、108年度訴字第11
7號為判決，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第
486號駁回上訴而確定，並未就該行動電話為沒收，有前揭判決（見本院訴325號卷一第289頁至第294頁）、上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且迄今仍扣案中，尚未發還被告林以涵，有雲林地方檢察署108年4月14日雲檢原金
108執2070字第1099009738號函文（見本院訴325號卷二第
170頁）可參，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢被告林彥錩於108年5月22日另案為警扣得如附表四之二所
示之華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡
1張），係被告林彥錩所有，為被告林彥錩所坦承（見偵1687號卷第335頁、第349頁），且係供其聯絡證人李瑞騰、被告林以涵而犯本案幫助施用第二級毒品罪所用之物，經本院認定如前，該行動電話未經法院宣告沒收，亦尚未發還與被告林彥錩，迄今仍扣案中，有雲林地檢署109年4月17日雲檢原總字第10909000710號函文可查（見本院訴325號卷二第166頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣至其餘扣案物，關於被告林以涵如附表四之一於107年5月
22日另案為警扣押之物，其中編號1至2扣案毒品及編號4所示吸食器已經前揭被告林以涵施用毒品案件確定判決認定為被告林以涵施用毒品所用而宣告沒收銷燬或沒收，且難認與本案有關，不於本案重複宣告沒收銷燬；如附表四之一編號3、5至6之物，及本案對被告林以涵、林彥錩所扣得如附表四之三所示之物，皆無積極證據證明與本案有所關連，且非違禁物，亦均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（僅引程序法條），判決如主文。
本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官江炳勳、李濂到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第一庭審判長法官楊陵萍
法官簡伶潔法官黃麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃佑怡中華民國109年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：行為、罪名、宣告刑及沒收┌──┬───────────────────┬──────────┬──────────┐│編號│行為│罪名、宣告刑及沒收│備註│├──┼───────────────────┼──────────┼──────────┤│1│林以涵與林彥錩為朋友，因林彥錩之友人李│林以涵犯販賣第二級毒│①案號：108年度訴字│││瑞騰欲取得甲基安非他命供己施用，於107│品罪，累犯，處有期徒│第325號│││年4月15日與林彥錩持用如附表四之二所示│刑參年捌月。另案扣押│②起訴書犯罪事實二│││華碩廠牌行動電話1支（搭配門號00000000│之三星廠牌行動電話壹││││37號晶片卡1張）聯繫告知需求，林彥錩知│支（搭配０九０一三七││││悉林以涵為有施用甲基安非他命習慣之人，│三八九五號晶片卡壹張││││遂基於幫助李瑞騰施用第二級毒品之犯意，│）沒收之；未扣案犯罪││││於同日21時49分許持用上開電話與李瑞騰聯│所得新臺幣參仟元沒收││││絡（通話內容如附表二通訊監察譯文所示）│之，於全部或一部不能││││後，旋由李瑞騰駕駛車牌號碼000-0000號自│沒收或不宜執行沒收時││││用小客車至林彥錩位於雲林縣西螺鎮七座里│，追徵其價額。││││七座39號住處搭載林彥錩，經林彥錩指示前│林彥錩幫助犯施用第二││││往雲林縣○○鎮○○○道路某處檳榔攤，林│級毒品罪，處有期徒刑││││彥錩另以上開電話與林以涵持用如附表四之│伍月，如易科罰金，以││││一編號7所示三星廠牌行動電話1支（搭配│新臺幣壹仟元折算壹日││││0000000000號晶片卡1張）聯繫，到達前揭│。另案扣押之華碩廠牌││││檳榔攤後，李瑞騰先在車上交付3000元與林│行動電話壹支（搭配門││││彥錩，林彥錩再行下車，將該3000元交與林│號000000000││││以涵，林以涵遂基於販賣第二級毒品以營利│七號晶片卡壹張）沒收││││之犯意，收受價金並交付價格為3000元之甲│之。││││基安非他命1包與林彥錩，林彥錩再上車轉│││││交李瑞騰，李瑞騰返家後即將購得之甲基安│││││非他命施用殆盡。│││├──┼───────────────────┼──────────┼──────────┤│2│林以涵基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非│林以涵犯轉讓禁藥罪，│①案號：108年度訴字│││他命之犯意，於107年5月22日10時許，在│累犯，處有期徒刑柒月│第325號│││前揭檳榔攤，將數量不詳之甲基安非他命（│。│②起訴書犯罪事實三│││無證據證明淨重達10公克以上）無償提供與│││││廖政惠施用1次。│││├──┼───────────────────┼──────────┼──────────┤│3│林以涵基於施用第一、二級毒品之犯意，於│林以涵犯施用第一級毒│案號：109年度訴緝字│││108年2月9日22時35分許為警採尿時起回│品罪，累犯，處有期徒│第1號│││溯72小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所│刑拾月。││││，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內│││││點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用│││││第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他│││││命1次。│││└──┴───────────────────┴──────────┴──────────┘附表二：107年4月15日通訊監察譯文┌──┬──────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│1│107年4月15│Ａ：0000-000000（林彥錩）【發話】│①佐證附表一編號1犯│││日21時49分03│Ｂ：0000-000000（李瑞騰）【受話】│罪事實。│││秒├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││Ａ：喂│偵1687卷第340頁至││││Ｂ：阿你在哪裡│第342頁。││││Ａ：在家裡阿│││││Ｂ：我等一下過去找你│││││Ａ：蛤│││││Ｂ：大概十幾分鐘就到了│││││Ａ：喔！好啦好好好││└──┴──────┴─────────────────┴──────────┘附表三：108年度訴字第325號起訴書證據清單欄所載其餘通訊
監察譯文┌──┬──────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│1│107年2月27│Ａ：0000-000000（林彥錩）【發話】│①起訴書證據清單編號│││日11時16分15│Ｂ：0000-000000（林以涵）【受話】│8│││秒├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││簡訊：你跟環保金講一下一半的螺絲│偵1687卷第273頁至││││聽有嗎│第275頁。│││──────┼─────────────────┤│││107年2月27日│Ａ：0000-000000（林彥錩）【發話】││││14時58分17秒│Ｂ：0000-000000（林以涵）【受話】││││├─────────────────┤││││簡訊：我的利潤要給我││││──────┼─────────────────┤│││107年2月27日│Ａ：0000-000000（林彥錩）【受話】││││14時58分52秒│Ｂ：0000-000000（林以涵）【發話】││││├─────────────────┤││││簡訊：我也是││├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│2│107年4月8日│Ａ：0000-000000（林以涵）【發話】│①起訴書證據清單編號│││14時33分58秒│Ｂ：0000-000000（林彥錩）【受話】│8│││├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││簡訊：阿兄沒有＄可能│偵1687卷第195頁。│├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│3│107年4月8日│Ａ：0000-000000（林以涵）【發話】│①起訴書證據清單編號│││18時38分38秒│Ｂ：0000-000000（林彥錩）【受話】│8│││├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││簡訊：哥哥，你不是昨晚說要來都沒來│偵1687卷第195頁。││││都也沒都沒打電話說一聲到底是│││││怎麼了，麻煩回個電話好嗎打給│││││你也不接││├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│4│107年4月14日│Ａ：0000-000000（林以涵）【發話】│①起訴書證據清單編號│││18時5分44秒│Ｂ：0000-000000（林彥錩）【受話】│8│││├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││簡訊：每次打賴給你都沒接，也不回，│偵1687卷第197頁。││││你還叫我打LINE給你或傳LINE給│││││你每次你都不回也不接啊，所以│││││只好打電話給你或傳訊息給你││├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│5│107年5月8│Ａ：0000-000000（林以涵）【發話】│①起訴書證據清單編號│││日20時13分17│Ｂ：0000-000000(廖政惠)【受話】│6│││秒├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││Ａ：喂！喂！喂！│偵1687卷第229頁。││││Ｂ：嗯！│││││Ａ：喂！阿兄！你「九層塔」你還有嗎│││││？阿兄你聽懂嗎？│││││Ｂ：「九層塔」怎樣？│││││Ａ：你還有嗎？你聽懂嗎？│││││Ｂ：喔…我還有咧啦！我不用啦！│││││Ａ：喔！好！好！這樣我知道了！好！││├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤│6│107年5月15│Ａ：0000-000000（林彥錩）【受話】│①起訴書證據清單編號│││日13時33分42│Ｂ：0000-000000(廖政惠)【發話】│7│││秒├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：││││Ａ：喂！│偵1687卷第230頁至││││Ｂ：喂！│第231頁。││││Ａ：政惠喔！你在那裡？│││││Ｂ：嘿！│││││Ａ：你在那裡？我 阿明 啦！│││││Ｂ：嘿！同樣的在這裡阿！│││││Ａ：還在那？還在喝喔？│││││Ｂ：嘿呀！│││││Ａ：是喔？│││││Ｂ：不然在幹嘛？就等著在種蔥蒜阿！│││││Ａ：你「肥料」要嗎？│││││Ｂ：什麼東西？│││││Ａ：「肥料」阿！│││││Ｂ：喔！不要啦！│││││Ａ：喔！好啦好啦！了解啦！│││││Ｂ：那個蔥蒜是什麼時候啦？│││││Ａ：我不是跟你說了！他們說若可以就│││││今天下午過來種！不然就是明天早│││││上！│││││Ｂ：阿？│││││Ａ：不是今天下午就是明天早上啦！│││││Ｂ：這樣喔！│││││Ａ：這樣聽懂嗎？我等一下會再打電話│││││跟他問一下│││││Ｂ：這樣我不就每天等他就好啦？│││││Ａ：不是啦！我等一下會打電話問看看│││││！看是不是等一下過去種！就這樣│││││！了解嗎？齁！好啦！│││││Ｂ：好啦！隨便你們啦！│││││Ａ：好！好！好！││└──┴──────┴─────────────────┴──────────┘附表四之一：被告林以涵於107年5月22日另案扣押之物┌──┬────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────┤│1│甲基安非他命5包│││（含包裝袋5只，合計驗餘淨重5.3795公克）│├──┼────────────────────┤│2│海洛因3包│││（含包裝袋3只，合計驗餘淨重0.2481公克）│├──┼────────────────────┤│3│白色粉末1包│││（含包裝袋1只，驗餘淨重0.3211公克)│├──┼────────────────────┤│4│安非他命吸食器1組│├──┼────────────────────┤│5│分裝袋1組│├──┼────────────────────┤│6│電子磅秤1臺│├──┼────────────────────┤│7│三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000│││號晶片卡1張）│└──┴────────────────────┘
附表四之二：被告林彥錩於107年5月22日另案扣押之物┌──┬────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────┤│1│華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000│││號晶片卡1張）│└──┴────────────────────┘
附表四之三：本案扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────┤│1│華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號│││晶片卡1張）│├──┼────────────────────┤│2│TaiwanMobile廠牌行動電話1支│├──┼────────────────────┤│3│三星廠牌行動電話2支│└──┴────────────────────┘