裁判字號：最高法院87年台上字第2023號民事判決
裁判日期：民國87年08月28日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十七年度台上字第二○二三號
上訴人台灣核能器材有限公司法定代理人 李廟灯 被上訴人大順行工程股份有限公司法定代理人 徐明德 訴訟代理人 洪明聰 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊因承攬台灣省政府住宅及都巿發展局（下稱省住都局）八里污水廠第一期新建工程－電氣Ａ全廠路燈工程（下稱系爭工程），而與上訴人簽訂購貨品合約書，約定購買之燈具須為原廠直接進口，否則上訴人即應給付總價百分之十之款項。伊已支付訂金新台幣（下同）一百二十三萬九千九百六十六元，詎上訴人未能提出合於合約之給付，經通知而不能補正，致省住都局不予驗收。伊另向訴外人進春電機股份有限公司（下稱進春公司）採購而多支出三十二萬零一百八十三元等情，求為命上訴人給付伊一百萬二千一百六十五元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊所交付之燈具確係法國原廠產品，並無瑕疵，雖由德國港口進口，惟依歐洲共同體規範不能認係轉口，且經遠東公證公司簽證，確係法國原廠產品，復有法國EUROPHANE公司（下稱歐氏公司）原廠證明，伊並無違約。縱有轉口問題，被上訴人亦僅得就總價百分之十之保證票行使票據權利。再即令伊違約，伊亦得以被上訴人所欠貨款抵銷等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之事實，有兩造所不爭執之訂購貨品合約書、訂金收據、被上訴人瑕疵通知函、催告補正瑕疵存證信函、省住都局函為證。依兩造訂購貨品合約書第壹條約定：「乙方(即上訴人)應將右列附件一併交付，㈠檢驗證明㈡進口證明㈢原廠出廠證明」。而依合約附件路燈裝置圖說：「
５、本燈具應為歐氏公司製品原廠原裝進口，不得轉口，交貨時應附進口證明，及原廠直接出貨證明文件」之文義，參酌系爭合約第貳條付款辦法備註約定：「本標的如非原廠直接進口，乙方同意所開具總價百分之十之保證票由甲方（即被上訴人）可自行交換兌現。」益證被上訴人所訂購之燈具須為法國歐氏公司原廠直接進口無疑。則系爭契約所定之原廠出廠證明，自係指原廠直接進口出貨證明。至經濟部國際貿易局函略稱：依歐洲共同體規範，法商之器材得選用德國港口出口等語，但依歐氏公司八十一年二月十八日致省住都局函稱：「㈠歐氏公司在台灣市場之詢價或出貨，均由該公司巴黎總公司國際發展部經理Mr.J.Fonteneau全權負責。㈡所有出貨至台灣市場貨物必須特別製造，以適合台灣的氣候條件及供電系統（如頻率六十ＨＺ）。㈢該公司於致函前，從未接受德國BESTTRADE公司（下稱貝氏公司）任何有關台灣市場之詢價或訂單。」顯見由法國原廠直接出口台灣之貨品與法國歐氏公司在歐洲共同體內自由流通之貨品尚有區別，且代上訴人訂購系爭燈具之德國貝氏公司亦未曾表示須適合台灣市場之貨物，自不能以歐洲共同體規範而否認系爭燈具係轉口貨。況上訴人提出之燈具，部分型式及安定器頻率為五十ＨＺ，不符規範要求，亦有住都局函及被上訴人八十一年八月十九日㈠順工字第一五七號函及附件可稽，其功能確與歐氏公司前揭函示該公司直接輸出台灣地區之貨物不符。又上訴人提出之歐氏公司之證明書，為被上訴人所否認，經比對該八紙證明書之簽名與歐氏公司負責台灣市場之經理即Mr.J.Fonteneau之簽名，以肉眼觀之，即知二者有顯著區別，不能證明確係歐氏公司主管台灣市場負責人之簽名。參以前開歐氏公司函稱：並未接獲德國貝氏公司任何有關台灣市場之訂單，是該證明書尚不足據為系爭燈具係法國歐氏原廠直接進口之證明。另上訴人所提出遠東公證公司之報告，僅係依據德國貝氏公司之確認函，引述該確認函中聲明：「該批燈具係依據台灣核能公司（即上訴人）之訂單及信用狀（歐氏公司提供）供應法國原廠貨」，自難據以認定系爭燈具係法國原廠直接進口貨品。證人即被上訴人之採購員 高明稻 雖證稱：「在同一工地當中有使用英國ＧＥＬ生產之保護電驛，從南非進口，但有附英國原廠出廠證明，保固書、測試報告書，雖業主有規定不得轉口，但經申訴業主有通過住都局之審核，因有此前例可循，所以口頭建議上訴人有歐洲共同市場之證明也是可以的。」等語，但同時亦證稱：「備註欄之意思是怕業者受審不過的話，我們作業會來不及，會被處罰。」斟酌其前後證言之真意，當係指若上訴人擬提歐洲共同體證明送省住都局審核，如獲其同意，被上訴人亦能接受，而非謂得逕以歐洲共同體證明取代不得轉口之證明，否則何須特為前揭合約第貳條付款辦法備註之約定？自難以證人高明稻之證言為有利於上訴人之認定。被上訴人主張上訴人違約，堪信為真正。依系爭契約第貳條備註欄之文義，係為確保特定債務之履行，約定債務人如不履行時，應支付一定款項，核係違約金之約定。而系爭契約第肆條第四項違約罰則約定：「乙方對於本契約若有不履行或不完全履行情況時，甲方得請求相當於訂約金額之罰金，如另有損害，對甲方亦應負損害賠償責任。」此係兩造就違約金之概括約定，與第貳條備註欄特別就買賣標的物是否為原廠直接進口之約定者，自有不同，則就該特別事項之違約應優先適用該特別約定，其餘如有損害，始適用第肆條第四項約定。此比較各該條文，應屬當然之解釋。況前揭備註欄之違約金金額為標的總額之百分之十，倘謂被上訴人請求此百分之十之違約金，即不得再請求其他損害賠償，則此違約金額充其量為六十八萬一千九百八十一元，與契約本來給付之總價為六百八十一萬九千八百十七元，顯不相當，被上訴人豈同意以此違約金與請求履行，僅得選擇其一而行使﹖再參酌證人高明稻證稱：備註欄之意思，係恐不能通過審驗，被上訴人作業來不及，而遭處罰等語，顯見並無以該違約金作為債務不履行損害賠償總額甚明。被上訴人陳稱其非損害賠償總額之違約金，核屬可採。是被上訴人除請求按總價百分之十計付違約金外，另加計因向進春公司採購而多支出之三十二萬零一百八十三元之損害賠償，自屬有據，其請求之違約金及損害賠償於一百萬二千一百六十五元範圍內（0000000元×0.1＋320183元=0000000元，元以下四捨五入），核屬正當。再系爭合約第貳條付款辦法雖約定貨送至工地點收無訛後，付款五百二十六萬九千八百五十九元，但上訴人所提出之給付既非由法國原廠直接進口之物，即非依債務本旨實行提出給付，依民法第二百三十五條前段規定，即不生提出給付之效力。被上訴人給付前揭貨款之清償期即未屆至，上訴人以被上訴人尚欠五百二十六萬九千八百五十九元之貨款債務，據以為抵銷之抗辯，尚非適法，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改判命上訴人給付一百萬二千一百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年十月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，經核於法洵無違誤。
查被上訴人於第一審即係主張依民法第三百六十條及訂購貨品合約書第貳條備註、第肆條第四項之約定，為本件之請求（見一審卷一二六、一四二頁），原審並無認作主張之情形。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十五日