裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第227號民事判決
裁判日期：民國90年02月20日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二二七號ｊ
上訴人丁○○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人蘇新竹律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十九年六月十四日八十九年訴字第三二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應共同給付上訴人新台幣壹佰柒拾萬元及自民國七十四年十月一日起至清償日止，按月息百分之二計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）民國七十四年九月初被上訴人甲○○之父 王進成 告訴外人 陳清林 無故扣留港尾段一三四二號農地所有權狀一案，必有王進成簽名字跡留存，可供比對與本案借據上簽名是否相同。又王進成確曾向上訴人借款新台幣（下同）十五萬清償對陳清林之債務，惟該地仍被抵押權人陳清林拍賣，上訴人以債權人身份參與分配，然未獲償。
（二）上訴人在安定鄉農會之活期存款帳戶，於七十三年十月三日有 陳進發 發票，王進成背書之七萬元支票存入。同日下午王進成又再以支票一紙（發票人陳進發、付款人台南安定鄉農會信用部、票據號碼第七四九七九號、票面金額七萬元）調借現金，此有安定郵局第六十三號存證信函可證。
三、證據：除援用第一審證據外補提：台灣台南地方法院檢察署七十四年度偵字第六五一二號不起訴處分書一份、安定鄉農會乙種活期存款存摺、台灣台南地方法院民事執行處八十五年三月三十日（七四）執慎字第一七一０號通知、安定郵局第六十三號存證信函為證，並聲請訊問證人 方基旺 、陳進發。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：否認上訴人所提出之三張支票上「王進成」之背書，為王進成所簽。且以肉眼觀察即可發現，支票上「王進成」三字之運筆態勢完全與本案借據上之簽名不同，實難憑支票上之背書即認定借據為真。況上訴人於第一審時自承：王進成背書是在伊面前親簽，當時無其他人在場等語，故證人陳進發既未見王進成背書之行為，自無法證明支票上簽名之真正。
丙、本院依職權向台南地方法院檢察署調閱七十四年度偵字第六五一二、一四三０號陳進發、 張德義 詐欺案全卷，向台南地方法院調閱七十四年度執字第一七七０號全卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人王進成邀同訴外人 王登教 為連帶保證人，於七十四年十月一日向上訴人借款一百七十萬元，約定七十七年十月一日償還，上開借款屆期，未獲清償，嗣借款人王進成於七十五年三月十六日死亡，被上訴人甲○○為其繼承人，連帶保證人王登教亦於八十三年八月十一日死亡，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被上訴人共同給付借款一百七十萬元，及自七十四年十月一日起按月息百分之二計算之約定利息等語。
二、被上訴人則以：他們的被繼承人未向上訴人借款，並否認上訴人所提出借據之真正，及王進成與王登教均已亡故，上訴人應不得單獨向被上訴人請求給付，另利息請求權時效為五年，上訴人請求自七十四年十月一日起之利息，與法不合等語，資為抗辯。
三、按民法第一千一百五十三條第一項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」，又依民法第二百七十三條第一項連帶債務之規定：「連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。
」是上訴人僅對被繼承人王進成、王登教之繼承人中各一人提起本訴，自無不可，合先敘明。
四、按所謂消費借貸者，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此觀民法第四百七十四條第一項之規定自明。又上訴人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任。又按「請求履行債務之訴，除被告自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其所主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，四十七年台上字三七七號判例參照。再按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段亦定有明文。
五、上訴人既主張有金錢借貸關係存在，即須就其發生所需具備之借貸意思表示相互一致及金錢之交付負舉證責任。經查：
（一）上訴人主張被上訴人甲○○之父王進成邀同被上訴人乙○○之父王登教為連帶保證人，於七十四年十月一日向上訴人借款一百七十萬元，約定七十七年十月一日償還等事實，固據其提出借據一紙、土地登記簿謄本一份及支票三張為證。惟查，該借據之真正為被上訴人所否認，依法應由上訴人證明其真正。上訴人雖另提出有「王進成」背書之支票三張用以證明借據上「王進成」簽名為真正，然該支票上「王進成」背書之真正亦為被上訴人所否認。證人陳進發雖到庭證稱：（問：這三張票是否王進成本人簽的？）是的，背書是王進成簽的等語（詳見本院八十九年十月十二日準備程序筆錄）；惟上訴人亦自承：背書時是王進成在我面前親簽的，當時並沒有其他人在場等語（見原審卷第六十九頁），則陳進發雖與王進成相識且為該票之發票人，惟其與王進成並非至親，又無親眼見王進成在該票上背書，且該三張支票之發票日在七十三、七十四年間，距證人陳進發到庭作證之時已係十五年前，則證人對 王進發 簽名之外形、運筆態勢應難清楚記憶，是難僅憑其當庭所為之判斷即認該支票上「王進成」之簽名為真正。而上訴人復未能提出其他證據證明支票上「王進成」簽名之真正，自難以此復行認定借據上「王進成」簽名之真正。又本院依職權向台南地方法院檢察署調閱七十四年度偵字第六五一二、一四三０號陳進發、張德義詐欺案全卷，並向台南地方法院調閱七十四年度執字第一七七０號債務人王進成強制執行事件全卷；惟七十四年度偵字第六五一二、一四三０號卷內並無王進成之簽名，而七十四年度執字第一七七０號卷又因已逾保存期限而予銷毀，亦無法查閱卷內是否有王進成之簽名。參以台南地方法院向台南縣新化地政事務調閱之七十二年二月九日設定、債權金額三十萬元抵押權設定資料，其內「王進成」之印章亦與借據上「王進成」之印章不同，此亦為上訴人所不爭執，自亦無從依此證明借據上「王進成」印章係真正。綜上，上訴人顯無法舉證證明借據之真正。
（二）證人方基旺到庭證稱：我曾向丙○○借款，丙○○不大想借，因王進成欠他錢沒有還，最近丙○○跟我說王進成欠他錢已經快十五年，他打官司需要錢，叫我還錢（見本院卷第四九頁），惟證人方基旺係聽丙○○說王進成借款之事，並非親眼目睹，且他係丙○○之債務人，對丙○○自有所偏頗，其證言應不可採。再查退票之三張支票票面金額分別為四十萬、七萬、四萬，總計金額為五十一萬，則上訴人與王進成即使於七十四年間有就先前所欠債務為新債清償之約定，惟亦與係爭借據所立一百七十萬元之金額不符。
（三）另七十二年間設定之上開抵押權，其金額與日期均與本件借款不符，上訴人於地方法院審理時亦自承該抵押權設定與本件借款不同，是其他借款所設定，故亦無法用以證明本件消費借貸關係之存在（見原審卷第二十八頁）。
（四）上訴人於七十四年告訴陳進發詐欺案時，當庭供稱：七十三年十一月間，他（陳進發）開三張票，一張四十萬元，一張七萬元，一張五萬元，向我調借五十二萬元，是他叫王進成到我家向我調借：：（見台灣台南地方法院檢察署七十四年偵字第一四三一號卷第七頁），可見丙○○、王進成、陳進發間之債權、債務關係應係存在丙○○與陳進發之間，王進成僅係中間人而已，上訴人主張無借款關係存在他與王進成之間，尚難證明。
六、綜上所述，本件上訴人無法舉證證明借據之真正，亦未提出證據證明確有將借款一百七十萬交予王進成，則上訴人與王進成間之消費借貸關係無法證明；又保證債務之存在以主債務存在為前提，本件主債務之存在既無法證明，則無再就保證契約是否存在為審認之必要。因此上訴人本於消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求被上訴人應給付借款及利息，為無理由，原審駁回其請求，核無不合。
上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官楊子莊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年二月二十二日~B法院書記官謝素嬿