裁判字號：臺灣高等法院95年勞上字第66號民事判決
裁判日期：民國96年04月02日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決95年度勞上字第66號
上訴人台北汽車客運股份有限公司
號法定代理人丙○○訴訟代理人 曾肇昌 律師被上訴人乙○○
樓訴訟代理人 吳志揚 律師複代理人 吳宗樺 律師
蘇飛健 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣板橋地方法院94年度勞訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人給付部分暨該部分假執行宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人在民國91年7月23日遭懲處大過前，已累積一大過
、三小過、一申誡。且被上訴人於同年月24日所提申訴書業已載明，上次記大過係因鬧鐘不靈，睡過頭．．．意外記大過等情，足認被上訴人知悉上開獎懲紀錄，詎被上訴人於原審審理時，竟委稱不知上情云云，顯與實情不符，自不足取。
㈡依被上訴人於91年7月24日及91年8月15日申訴書內容所載，
被上訴人於91年7月15日駕駛車輛所以遲延13分鐘，乃因老人行動遲緩、上下車慢、沿途遲延所致，非因特定時點停車而誤時13分鐘。且被上訴人於94年3月25日起訴狀亦載明，開車沿途狀況頻繁、紅綠燈多，乘客上下車遲緩等情，益認行車遲延13分鐘，乃一般塞車，非特定時點滯留。故被上訴人於91年8月15日申訴書始主張行車遲延13分鐘係因腹瀉，須於特定時點上廁所云云，與最初說法不符，且非實情，是上訴人以被上訴人無故滯留13分鐘為由，依規定處以大過一次，並無不合。詎原審竟在被上訴人未提出任何證據下，採信被上訴人上開不實之主張，而為不利上訴人之判決，顯有未合。
㈢證人甲○○雖證稱被上訴人於91年7月14日因感冒去看病云
云，惟甲○○僅開立與病症不同之胃腸藥，而未開立感冒藥，且被上訴人稱其於芝山站下車離去時，車上僅有二、三人，則甲○○自無可能聽悉被上訴人要下車方便之陳述。顯見甲○○上開證詞，係與被上訴人串證所為，而無足取。
㈣台北市政府交通局為維護交通秩序，而依公路法第77條定，
對於公車業者予以嚴格管理，上訴人為配合政令，爰對於司機違反交通規則，從嚴議處，乃修正工作規則，上開規則係為維持交通秩序所必要，且同業三重汽車客運股份有限公司（下稱三重客運公司）亦有相關規定，又上開規則中關於懲處規定，於88年間公告週知，各司機均能遵守，並無異議，足認上開懲處規定具有合理性及正當性。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提台北市政府交通局令、三重客運公司工作規則、上訴人函被上訴人91年1月至6月薪資明細表與統計表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依上訴人提出之91年7月15日各路線每日收票紀錄單觀之，
被上訴人當日車上收取現金共計新台幣（下同）4,077元，以一段票15元計算，扣除刷卡之乘客後，尚有270人以上搭乘該車，況證人 曾海山 及 韋鶴松 均證稱無法由刷卡紀錄確定投幣人數，證人甲○○亦證稱當時車上的人很多。上訴人在未予被上訴人說明機會之情形下，僅據刷卡紀錄，逕認當天5時42分至5時55分間僅有一位老人乘客上下車，進而認被上訴人係藉故滯留云云，自屬率斷。
㈡被上訴人因罹患感冒，導致腹瀉而至鄰近商店借廁所一事，
業有證人甲○○之證言及診斷證明書為證，足認被上訴人並無應被懲戒之事由，上訴人據上開事由，懲戒被上訴人，並將被上訴人解僱，於法不合。
㈢證人韋鶴松於原審審理之供述足認發生行車如有停滯，上訴
人對於所聘用之司機可給予懲戒處分、口頭警告或可不給予處分，且上訴人就相同之事例，亦曾給予其他受聘司機懲戒處分、口頭警告或不予處分。故上訴人就相同情形，逕對被上訴人施予記大過及解僱處分，顯然違反平等原則。
㈣上訴人於88年5月20日增列車輛無故在外逗留，記大過一次
之規定，所據之理由僅為對駕駛員違反交通規則，從嚴議處，惟未說明駕駛員在外逗留與違反交通規則有何關聯性，亦無法判斷有何必要，則該勞動條件之變更自欠缺合理性及必要性，而不具效力。
㈤依被上訴人勞保費用及健保費用各為546元及560元觀之，被
上訴人投保勞工保險之薪資為42,000元，投保全民健康保險之月投保額為43,900元，足認被上訴人月平均薪資確有超過42,000元以上，否則上訴人在須分擔勞健保費用之情形下，自無負擔較高勞健保費用之理。
㈥依勞動基準法第2條第1項第3款規定，被上訴人於擔任駕駛
期間，每月所領之績效獎金及出勤膳食費，均屬因工作所獲得之經常性給與，為工資之一部分。
㈦上訴人據91年度獎懲通知書，認被上訴人於91年7月23日遭
懲處大過前，已累積一大過、三小過及一申誡云云，惟上開獎懲通知書內容所載，均與事實不合，被上訴人否認之，上訴人未提出確實原因及資料以實其說，不足採信。
㈧上訴人於解僱被上訴人之當日，即要求被上訴人清理現務並
辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，足認被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意、客觀上亦有繼續提供勞務之情，則上訴人於拒絕受領後，應負受領遲延之責。故被上訴人於上訴人受領遲延期間，得向上訴人請求給付報酬，無庸補服勞務。
㈨被上訴人雖於92年3月14日向臺灣板橋地方法院提起訴訟，
惟因其無資力繳納裁判費且不知聲請訴訟救助，致上開訴訟遭裁定駁回。嗣被上訴人聲請訴訟救助後再提起本件訴訟，並非無端興訟。
三、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人各路線每日收票紀錄單為證。
丙、本院依職權向中央健保局調取被上訴人就診資料與訊問證人甲○○。
理由
一、上訴人之法定代理人變更為丙○○，有台北縣政府營利事業登記證可按，其聲請承受訴訟核無不合，應先敘明。
二、被上訴人主張：其自78年5月30日起，受雇於上訴人為駕駛員，詎上訴人於91年7月25日以「91.7.15代駛AH-966車於
05:42－05:55車輛無故在外滯留達13分鐘依規定應予記大過乙次處分，復查該員本年度行政處分連同本處分已逾大過三次以上，依規定應與解雇。」為由，解雇被上訴人。惟被上訴人於91年7月15日清晨係由公司排班行駛板橋至士林之310路線（以下稱系爭班次），由板橋行駛至士林再開回板橋，於芝山站因有眾多乘客上車，且被上訴人當日腹瀉而至鄰近商店如廁，並非無故滯留。況且縱令系爭班次確有滯留之情形，上訴人以被上訴人遲誤13分鐘即予解僱，亦不符合比例原則，有違解雇最後手段性原則，其解僱為無效，兩造之僱傭關係仍然存在。又上訴人拒絕被上訴人給付勞務，被上訴人依法無庸補服勞務，而得請求上訴人給付薪資。按被上訴人遭上訴人非法解僱前6個月平均月薪為42,000元（當月25日給付10,000元，次月12日給上月之餘款32,000元），被上訴人自得依上開方式請求上訴人給付薪資等語，爰依僱傭契約及勞動基準法，求為判決：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈡上訴人應自91年7月25日起至被上訴人復職日前一日止，按月於每月25日給付10,000元（遇例假日順延），於次月12日（遇例假日順延）給付被上訴人32,000及自其該給付日之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息（被上訴人起訴主張：㈠先位聲明：⒈確認上訴人與被上訴人間僱傭關係；⒉上訴人應自91年7月25日起至被上訴人復職日前一日止，按月給付被上訴人42,000元，及其中32,000元自次月12日（遇假日順延）之翌日起，其餘10,000元自次月25日（遇假日順延）之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五之利息；⒊上訴人應給付被上訴人816,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，依按週年利率百分之計算利息之判決；㈡備位聲明：上訴人應給付被上訴人1,411,000元，及其中595,000元部分自91年7月25日起；其中816,000元部分自起訴狀繕本送達之翌日起，依週年利率5%計算之利息。原審依被上訴人先位之訴，判決：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在；㈡上訴人應自91年7月25日起至92年6月15日止，按月給付被上訴人42,000元，其中32,000元部分自次月12日（遇假日順延）之翌日起；其餘10,000萬元部分自次月25日（遇假日順延）之翌日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；㈢上訴人自93年9月28日起至被上訴人復職日前一日止，按月給付被上訴人42,000仟元，其中32,000元部分自次月12日（遇假日順延）之翌日起，其餘10,000元部分自次月25日（遇假日順延）之翌日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分及備位之訴均未聲明不服。又被上訴人於本院言詞辯論時就薪資部分之請求，更正為當月25日給付1,000元，次月12日給付其餘之32,000元，遇假日順，遲延利息則自各該應給付日之翌日起算）。
上訴人則以：上訴人曾於88年5月20日以（88）北客管字第208號函通知各營運站，為因應台北巿交通局對本業之要求，增列懲處之相關規定，對於違規或肇事者，均以重罰，其中增列「車輛無故在外逗留者」記大過一次，施行至今已有6年，迄本件於91年發生時，亦歷3年，全體司機並無異議，且均能遵守，對於被上訴人言，自有拘束力，被上訴人明知故犯，自應依規懲處。被上訴人於91年7月15日擔任系爭班次之司機，經電腦紀錄查證共7位老人上車，被上訴人於芝山站滯留13分鐘期間，只有1位老人，因此被上訴人所稱因等老弱婦孺而延滯之理由，並不足採。由於該路線車次密集，不能容許無故延滯班次，故上訴人依規定予被上訴人記大過處分，連在前已記大過二次，一申誡處分，累積達三大過以上，乃予解雇，並無不合，被上訴人於遭解僱後，仍請求上訴人給付工資，於法無據。即令解僱無效，被上訴人員工薪資明細有底薪、里程獎金、績效獎金、出勤膳食費、公出津貼、誤餐費等項目。其中誤餐費、出勤膳食費、全勤津貼皆係上訴人單方面恩惠性給與，績效獎金則為勞動基準法施行細則第10條所謂之競賽獎金，皆排除於平均工資之外，扣除上開項目後，被上訴人每月平均工資應為27,038元，而非被上訴人所主張42,000元等語，資為抗辯。
二、被上訴人自78年5月30日起，受雇於上訴人為駕駛員，91年7月15日清晨被上訴人依上訴人之排班擔任系爭班次駕駛，路線為板橋行駛至士林芝山站再開回板橋，同日清晨5時42分至5時55分，於芝山站停滯約13分鐘，上訴人乃於91年7月23日以被上訴人駕駛之車輛無故在外滯留達13分鐘為由，予被上訴人記大過乙次處分，復以被上訴人於該年度已受之處分連同本次處分已逾大過三次以上之理由，將被上訴人解僱，並自0月00日生效。又上訴人終止兩造間之勞動契約時，被上訴人之平均月入為42,000元（當月25日給付10,000元，次月12日給上月之餘款32,000元）等事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。茲應審究者，乃被上訴人是否無故滯留，以及兩造間之勞動契約，是否因上訴人之解僱而終止？
三、就被上訴人是否於芝山站無故滯留言。關於此，被上訴人固主張係因上車人多，且其感冒腹瀉，不得不下車到鄰近商店如廁，並非無故滯留等語，並提出其於事發前一日（91年7月14日）到江翠仁愛診所就診之診斷書為證（原審卷㈠212頁、214頁、258頁）。證人即該診所負責人甲○○醫師於原審及本院到場作證時，亦稱被上訴人確有去就診，且於事發當日，其有搭系爭班次之公車，並於芝山站下車，有聽到被上訴人向乘客說要下車方便一下等語（原審卷㈠230頁、本院卷110頁）。然依系爭班次行車紀錄，該車到達芝山站前，僅於行進間有一位乘客以刷卡付費，有上訴人所提出之刷卡紀錄可參（原審卷㈠194頁），於上開停滯期間則無乘客以刷卡機刷卡之紀錄，並據證人即上訴人稽查員曾海山於原審證述明確（原審卷㈠161頁），是被上訴人所稱因老人刷卡動作慢而停滯云云，並非可採。又目前台北市公車乘客使用刷卡付費之情形，已十分普遍，尤其晨間外出登山者，多為固定乘客，以刷卡付費必然甚高，依上開行車紀錄之刷卡情形研判，刷卡者僅1人，則使用現金付費者，當不致太多。又乘客中既多登山者，上下車行動也不致太慢，故被上訴人所稱由於乘客太多、刷卡太慢，致其停滯等詞，難予採信。又被上訴人既因滯留13分鐘而被解僱，若有不得已之原因而滯留，必會立即提出，因此，被上訴人於被解僱之初所為申訴理由，當可認為被上訴人主觀上認為最重要之理由。查被上訴人於經上訴人解僱後，曾提出2次申訴，第1次於91年7月24日提出，係稱當日因乘客大部分（按應為「大約」之誤）有三十多位，均是登山老弱婦孺，尤其全是刷卡老人票，又有的是行動不方便的老人出來運動泡溫泉，刷卡時有的動作慢，刷卡過時，以致難免誤時，接上、下車行動不便，慢慢服務客人，並無滯留等語，第2次於同年8月15日提出，除說明前開老人行動不便等原因外，補稱「又因重感冒，想吐又瀉肚，甚感不舒，立刻去方便（廁所）乘客即知，有醫師診斷書為證（7月14日）」等語，有被上訴人提出之申訴書二件可按（原審卷㈠189至192頁），本院認為，依被上訴人就滯留原因之陳述，第1次提出申訴時，並無隻字片語提及感冒、腹瀉之情形，第2申訴時，仍以前開老人行動不便等為其滯留之主要理由而輔以因感冒、腹瀉如廁之事實，甚至於91年9月9日申請調解時，以及94年3月25日起訴時，仍以當時乘客多為老弱婦孺及行動不便者為其滯留13分鐘之理由，未提及因感冒、腹瀉如廁，直至起訴後經原審多次調查行車紀錄，以確定上下車人數及使用刷卡情形後，方於95年3月15日另稱因腹瀉如廁而滯留（原審卷㈠212頁）之經過，顯未將因感冒、腹瀉如廁，列為滯留之主要或重要原因。苟其真有因感冒、腹瀉如廁之事實，豈會如此？被上訴人其後雖提出證人甲○○開立之診斷書（原審卷㈠214頁），證明其於事發前一日確有至甲○○開設之診所就診。證人甲○○亦到場證稱確有其事（原審卷㈠229頁以下、本院卷108頁以下）。惟依證人提出之被上訴人電腦打字病歷（附於證物袋），該日病歷使用之紙張較新，明顯與該日前後之用紙不同，可知為事後貼上，證人雖稱被上訴人之病歷本來是手寫的，為便於法院調閱，才重新用電腦輸入云云（本院卷108頁背面），但依證人所提出之被上訴人91年7月14日就診之手寫病歷（病歷本最後一頁），與該日以前就診之手寫病歷，其紙質、新舊明顯不同，且手寫之病歷僅至85年3月12日為止，其後除系爭91年7月14日外，均未再以手寫，而以電腦病歷為之，至95年8月29日均是如此，是91年7月14日就診之手寫病歷，與在此日期前其他病歷之記載方式明顯不同。再就證人提出之電腦病歷紀錄言，被上訴人當日就診之身分為榮民眷，且全部自費支出，與該日前後均使用健保身分就診，亦明顯不同，證人雖稱被上訴人就診時尚非榮民眷，又忘帶健保卡，故自費就診，因其以電腦重新輸入病歷時，被上訴人已具備榮眷身分，故電腦會顯示榮眷身分云云，然被上訴人既長期至該診所就診，常理上即使當日未帶健保卡，亦非不能以押金或其他方法暫時就診，日後再補健保卡，以減少部分就診費用，豈會因當日未帶健卡即以自費支付？故該病歷之可信性甚值懷疑。再者，證人甲○○雖證稱於事發當日，其搭乘被上訴人駕駛之該公車至芝山站下車，下車時曾聽聞被上訴人向車上乘客稱要下車方便一下云云。然證人於原審係證稱：「我到芝山站下車，之後就不知道他（指被上訴人）為什麼下車，我在芝山站下車時跟我下車的有十幾個人，當時車上還剩下三、五個人而已，當時我看到原告走路下車．．」（原審卷㈠230頁），於本院審理時則證稱：「我下車的時候，他（指被上訴人）跟著我下來說要方便一下，我就走到對面坐508，我不知道他去哪裡，我是下車的旅客的最後一個」「（問：被上訴人有無向其他人說要暫停一下？）不知道。」等語（本院卷109頁），是證人甲○○就其下車時，是否其他乘客都已下車，或尚有其他乘客跟著下車，被上訴人是否跟在其後下車，以及被上訴人有無向其他乘客說暫時下車等，所稱前後均不相同，其所為證言，亦難採信。故被上訴人稱其於事發前一日因感冒就診，且事發當時腹瀉而下車如廁，且因下車人多而滯留，均非可採，上訴人抗辯被上訴人係無故滯留，應屬可信。
四、就兩造間勞動契約是否已終止言。查上訴人為因應台北市政府交通局對客運業之要求，於88年5月20日修正工作規則，增列車輛無故在外逗留者，記大過一次，該函已發予各營運站、各部門及產業工會，並請各營運站轉知所屬知照，有上訴人88北客管字第208號函附卷可稽（原審卷㈠34頁），以客運業者就其排定班次能否準時到站，對客戶之權益及公司形象、競爭力之影響不容忽視，因此，上訴人增列上開規定，強化對客戶權益之保障及提高公司競爭力，應屬公司經營所必要，參酌其他客運業者，如三重客運亦有相類規定（本院卷112頁），上訴人增列上開規定，並無過苛之處，被上訴人自有遵守義務。被上訴人於系爭時地無故滯留13分鐘之事實，既如前述，則上訴人依上開工作規則予以記大過之處分，即無不合。又被上訴人於91年1月10日起至系爭事故發生前，曾因超速行駛、未依規定出勤遲延出車、曠職等事由，經上訴人記大過一次、小過三次、申誡一次之事實，亦有上訴人提出之獎懲通知書5紙附卷可稽（原審卷㈠245頁至249頁），合計為記大過二次、申誡一次，連同本件記大過，已滿三大過，則上訴人據此終止兩造間之勞動契約，即屬有據。又上訴人終止之意思表示，已於同月24日送達予被上訴人，亦據被上訴人於申請調解時自承在案（原審卷㈠81頁），從而兩造間之勞動契約自應於同月25日起消滅。被上訴人雖稱其不知前曾受記處分，且依證人韋鶴松所證，上訴人曾就類似事件，由站長提出解釋後不予處理之例，本件對被上訴人之處分之顯然有失公平原則及違反比例原則云云。然被上訴人於前開第1次申訴書中，已自承其第1次被記大過，是因重感冒，睡過頭等所致（原審卷㈠189頁），故其所不知曾被記大過云云，並不可採。又證人於原審中固到場證稱，印象中相同的事例以前曾經給過懲戒處分，由站長提出解釋後而不予處分，記憶中亦有紀錄器之紀錄卡內容有誤，而給予較輕的處分或不予處分，但是相關事例已不記得了等語（原審卷㈠223頁）。然證人既無法明確證明過去相關事例之案情，即無從判斷過去事例與本件有何異同，難據此為有利被上訴人之認定。何況被上訴人就本件於芝山站滯留13分鐘之事實，並無爭執（原審卷81頁調解申請書、本院卷140頁背面），與證人所稱過去曾就行車紀錄有誤所採不同處理之情形不同，亦無法依過去處理事例為有利於被上訴人之認定。
五、綜上所述，兩造間勞動契約既因上訴人之終止而消滅，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人給付自91年7月25日起至復職前一日止之薪資，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月2日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年4月10日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。