裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第849號刑事判決
裁判日期：民國109年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第849號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳柏宗選任辯護人陳慶瑞律師（法律扶助律師）
許明桐 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第12903號），本院判決如下：
主文陳柏宗犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一編號2及附表二所示之物，均沒收；未扣案如附表一編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳柏宗知悉 硝甲西泮 （Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及愷他命均係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年4月19日下午4時23分，以附表一編號1之行動電話發送「酒藏洋行產品更新公告，1.6公升3千，2.6公升5千，各式調酒7百，2+1，24H專人服務：0000000000」此販賣毒品訊息予不特定人見聞，以求他人觀覽前開訊息後，如起意購買毒品，會與陳柏宗聯絡交易，陳柏宗則再以附表一編號2之行動電話與購毒者確認交易金額、時間、地點等事宜。嗣經警員得知前開簡訊後，於108年4月23日晚間8時許，喬裝買家撥打附表一編號2之行動電話與陳柏宗聯繫購買毒品，陳柏宗同意以新臺幣（下同）2,800元價格，販賣含有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒品6包予警員，嗣陳柏宗即約於同日晚間9時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達桃園市○○區○○路○○○號前，並在上開車內交付如附表二編號3、4所示之毒品予喬裝買家之警員時，即遭警員表明身份並逮捕，因而未遂，員警並執行附帶搜索，扣得如附表一編號2之行動電話、附表二所示毒品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告陳柏宗及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第82頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序及審理中均坦承
犯行（偵卷第43頁背面；本院卷第81頁、第119頁)，復有員警出具之職務報告（偵卷第10頁)、自願受搜索同意書（偵卷第11頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第12頁至第14頁)、警員與被告通訊內容譯文（偵卷第23頁至第24頁)、警員逮捕被告時之錄音譯文（偵卷第25頁)各1份在卷可稽，並有現場、扣案物及簡訊照片11張為佐（偵卷第19頁至第22頁），足認被告此部分自白與事實相符，應可採信。
㈡綜合上開被告自白及證據資料，本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。觀諸前揭所認定之本案犯罪事實經過，被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣行為，然因員警並無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重之理由：被告於105年間，因不能安全駕駛之公共
危險案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於105年9月21日易科罰金執行完畢乙節，有前揭被告前案紀錄表在卷可憑（附本院卷證物袋），其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自當屬累犯。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌被告本案犯行前之素行，於10
2年間因違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，經本院判決有期徒刑並於102年間執行完畢（該案雖非累犯事由，但為加重事由），而被告於本案更犯罪質相同且情節更重之販賣第三級毒品未遂罪，又被告前開構成累犯之罪（即105年間所犯不能安全駕駛之公共危險案件）與本案均屬故意犯罪，綜合上開因素考量，本案依累犯規定加重最低本刑，並未致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，從而，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
1.被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並依法遞減之。
3.又被告及其辯護人固辯稱被告應依刑法第59條予以減刑等語（本院卷第81頁、第119頁)。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣第三級毒品未遂，經前述2種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈣本案有前開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。
㈤本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會
秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣毒品予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟被告犯後自始均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其自陳國中畢業之智識程度，於本案查獲時無業且勉持之家庭經濟狀況（偵卷第6頁)暨素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命（Ketamine），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣上開第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡經查，本案查獲時自被告處扣得如附表二所示之物，其含有
如附表二「鑑驗結果」欄所示之毒品乙節，有臺北榮民總醫院108年7月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
㈠、㈡在卷可稽（偵卷第56至58頁），均屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋及塑膠袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，復無析離之必要與實益，且縱然未與毒品直接接觸，考量執行沒收之成本與效率，亦應整體視為查獲之第三級毒品，認屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈢扣案如附表一編號2之行動電話，以及未扣案如附表一編號
1之行動電話，均為被告用以宣傳、聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，而未扣案如附表一編號1之行動電話亦查無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如附表一編號1行動電話之全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中華民國109年2月11日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官許容慈法官張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭妤中華民國109年2月11日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬─────┬─────────────────────┐│編號│項目│數量│備註│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│1│廠牌不詳之行動電│1支（未扣│簡訊照片1張（偵卷第22頁背面）│││話（門號00000000│案）││││67號SIM卡1張）│││├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│2│iPHONE手機（IMEI│1支│1.扣押物品目錄表（偵卷第14頁）│││碼00000000000000││2.新莊分局偵查隊通話譯文（偵卷第23頁至第24│││8，及門號0000000││頁）│││562號SIM卡1張│││││）│││└──┴────────┴─────┴─────────────────────┘附表二┌──┬────────┬──┬────────────────────────┐│編號│扣案物外觀│數量│鑑驗結果│├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│1│SweetThatMake│3包│1.驗前毛重5.3505公克（含3個包裝袋及3個塑膠袋重│││YouTasteGreat││）。│││字樣紅色/黃色小││2.驗餘淨重3.4636公克。│││熊紅色/金色裝袋│││││含黃色晶體│││├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│2│Thetasteof│1包│1.驗前毛重1.1268公克（含1個包裝袋及1個塑膠袋重│││happiness字樣藍││）。│││綠色花瓣包裝袋含││2.驗餘淨重0.4913公克。│││黃色晶體│││├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│3│黑色小惡魔，亮金│4包│1.驗前毛重26.4866公克（含4個包裝袋）。│││色包裝袋咖啡包││2.驗餘淨重22.5273公克。│││││3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）│││││、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath│││││inone、Mephedrone、4-MMC）。│├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│4│凱蒂貓（Hello│2包│1.驗前毛重17.9044公克（含2個包裝袋）。│││Kitty）比中指圖││2.驗餘淨重15.3014公克。│││案白色愛心粉紅色││3.鑑驗結果內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-meth│││包裝袋內含黃色粉││ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。│││末│││├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│5│黑色小惡魔，亮金│3包│1.驗前毛重18.5596公克（含2個包裝袋）。│││色包裝袋咖啡包││2.驗餘淨重15.4131公克。│││││3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）│││││、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath│││││inone、Mephedrone、4-MMC）。│└──┴────────┴──┴────────────────────────┘