裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第586號民事判決
裁判日期：民國102年09月10日
裁判案由：返還借款等
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第586號原告楊河被告 楊登善 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
原告聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）450萬元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。陳述：
㈠原告與被告（原名 楊熱 ）、訴外人 楊登宇 （原名 楊朝俊 ）為
兄弟。楊登宇於民國80年3月21日以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上13建號、門牌號碼和頭路120號建物（下合稱系爭不動產），為彰化市第六信用合作社（下稱彰化六信）設定抵押權並向該社借款。嗣因楊登宇無力清償，於86年間將系爭不動產移轉登記為被告所有，上開債務由被告承受，惟被告此舉，實乃「五鬼搬運」，致楊登宇之配偶憂憤悲傷，於87年間在上開建物內自殺，原告遂生憐憫之心。而被告至89年11月間，亦無力清償，乃向原告借得面額各100萬元之支票3紙及原告簽注「大家樂」（未經政府允准之賭博）贏取之150萬元現金，合計450萬元，並承諾以該450萬元清償積欠彰化六信之借款，俾塗銷抵押權登記，及將系爭不動產移轉登記回復為楊登宇所有。
㈡詎被告向原告借得450萬元後，雖清償積欠彰化六信之借款
並塗銷抵押權登記，卻未將系爭不動產移轉登記回復為楊登宇所有，更進一步於92年間以系爭不動產為和美鎮農會設定抵押權並向該農會借款。被告向原告借款之過程雖無人在場目睹，300萬元支票之票號及兌現情形亦因逾銀行保存期限而無可考，150萬元現金復無帳戶提領之明細記錄，惟原告於借款後隨即將上情電話告知楊登宇，且被告於臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7469號侵占等案件（下稱侵占等案件）偵查中，已自承收到原告交付之其中300萬元借款，雖其辯稱該300萬元係原告持交用以清償積欠被告之債務，然原告交付被告之金額應為450萬元，且非為清償債務而交付，被告於偵查中所辯，與事實不符。
㈢為此依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款。
被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀聲明：㈠原告之
訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：
㈠否認向原告借得支票及現金450萬元。
㈡原告曾向被告借款，被告交付原告之300萬元，係用以清償積欠被告之債務。
㈢兩造曾於97年2月29日訂立協議書並公證，足認原告積欠被
告債務，原告始願將其所有土地移轉登記為被告所有，苟被告尚有積欠原告之債務，原告豈有不主張抵銷卻同意將其所有土地移轉登記為被告所有之理。
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法
律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條亦有規定。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。經查：
㈠原告主張被告向其借款450萬元之事實，既為被告所否認，
依舉證責任分配之原則，自應由原告負舉證責任；此外，本件尚難認若由原告舉證顯失公平之情事，自不能因兩造為兄弟，而減輕原告之舉證責任，或由被告負消費借貸關係不存在之舉證責任。
㈡原告就其主張，雖提出被告所不爭執之系爭不動產土地與建
物登記謄本、異動索引、侵占等案件不起訴處分書與處分書為證（本院卷第7至39頁），本院並依其聲請調取侵占等案件卷宗提示辯論，及當庭勘驗檢察事務官詢問筆錄之影音光碟（本院卷第61頁、臺灣彰化地方法院檢察署101年度他字第2435號卷第38至39頁及卷尾光碟），然而：
1.原告已自認被告向其借款之過程無人在場目睹，且無法提出300萬元支票之兌領紀錄與150萬元現金之資金來源證明，而前開謄本、異動索引，亦無被告向原告借款450萬元之登記，被告於侵占等案件偵查中，復否認向原告借款，已難認原告之主張為真。
2.雖被告於偵查中供稱原告曾交付300萬元，然辯稱係原告為償還前欠而交付等語，則依舉證責任之分配，原告尚須就其係本於借貸之意思而為交付舉證，不能因被告有受領300萬元之事實，遂認該筆金錢係原告本於借貸之意思而為交付。原告雖主張其事後即刻將借款情事電話告知楊登宇，楊登宇於偵查中亦證稱原告曾於89年11月10日交付現金及支票450萬元予被告（前揭他卷第51頁反面），惟楊登宇既未親自見聞借款過程，且其為借款之利害關係人，自難徒憑此部分之證言，認定被告曾向原告借得該筆金錢。原告聲請通知楊登宇到庭為證，應無必要。
3.依被告提出且為原告所不爭執之公證書、協議書（本院卷第54至59頁），兩造間、原告與楊登宇間，曾於97年2月29日分別訂立協議書並公證，而上開協議書俱未敘及原告主張之本件借款，至於兩造訂立者，反而表明被告曾於74年間為原告清償積欠他人之債務，因此塗銷原告所有土地、建物之抵押權登記，依此自亦不能認被告曾積欠原告借款，是原告之主張，應非可採。
綜上所述，原告既未能舉證證明被告積欠原告450萬元之借款
未還，從而原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付，為無理由，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月10日
民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國102年9月10日
書記官陳美敏