裁判字號：最高法院112年台上字第2295號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2295號上訴人 呂紹樟
黃文珊 上列一人之選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月11日第二審判決（111年度上訴字第4948號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24316、3081
2、30813、30814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本判決對於原審就上訴人呂紹樟不服第一審關於其量刑部分之科刑判決，提起第二審上訴，於民國112年4月11日之判決，稱為「甲判決」，對於原審就上訴人黃文珊不服第一審關於其部分之科刑判決，提起第二審上訴，於112年4月11日之判決，稱為「乙判決」；合先敘明。
貳、甲判決部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，呂紹樟有如第一審判決犯罪事實欄一所載，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別販賣甲基安非他命予第一審判決附表一「購毒者」欄所示之 袁倫德 、 江盛宏 、 徐福彬 、 何玉珠 ，並基於轉讓甲基安非他命之犯意，分別轉讓甲基安非他命予如第一審判決附表二「轉讓對象」欄所示之袁倫德、 范光乾 、 范光松 、 林義憲 等犯行，因而論處呂紹樟販賣第二級毒品共10罪、轉讓禁藥共5罪，各量處如第一審判決附表一、二「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑，並均為沒收（追徵）宣告。嗣呂紹樟提起第二審上訴，原審以呂紹樟依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審關於其量刑妥適與否為審理範圍。經原審審理結果，以甲判決維持第一審關於甲判決附表【下稱附表】一編號2、5、7部分所論販賣第二級毒品3罪，各處有期徒刑5年1月，及附表二編號1、2部分所論轉讓禁藥2罪，各處有期徒刑3月之判決，駁回呂紹樟在第二審之上訴；另撤銷第一審關於附表一編號1、3、4、6、8至10部分之科刑判決，改判就呂紹樟販賣第二級毒品7罪，各處有期徒刑3年，又就其所犯附表二編號3至5部分之轉讓禁藥3罪，各處有期徒刑2月。上開撤銷改判與上訴駁回之刑，附表一部分應執行有期徒刑10年，附表二部分應執行有期徒刑9月，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，甲判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略以：呂紹樟已供出上游來源，且持有之量不多，總
量亦是其自願交出，並非查獲，又其平時務農為生，與鄉里關係和睦、關懷地方發展，案發後積極配合、坦承不諱，原審量刑過重，有失平衡等語。
惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。甲判決就附表一編號2、5、7部分及附表二編號1、2部分，已敘明第一審如何以呂紹樟犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑應屬妥適，其於原審請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑及量刑太重云云，為無理由；另就附表一編號1、3、4、6、8至10部分及附表二編號3至5部分，呂紹樟請求依刑法第59條規定酌減其刑固無理由，惟其有供出各該部分之毒品、禁藥來源並因而分別查獲黃文珊、 江正財 ，因認其請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，為有理由，乃於撤銷改判後，如何以其犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑等旨。而呂紹樟所犯如附表一、二所示之罪，原審分別於各刑中之最長期（5年1月、3月）以上，各刑合併之刑期（36年3月、1年）以下，酌定其應執行有期徒刑10年、9月。核甲判決關於量刑及酌定應執行刑部分，既未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，即難率指為違法。綜上，呂紹樟上訴意旨無非係就甲判決已說明事項及屬原審量
刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，並非依據卷內資料具體指摘甲判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認甲判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
參、乙判決部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件乙判決維持第一審論處黃文珊販賣第二級毒品共2罪罪刑（
各處有期徒刑10年3月，應執行有期徒刑15年），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回黃文珊在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定黃文珊有乙判決事實欄一所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂紹樟2次等犯行之得心證理由。並對於黃文珊否認犯罪，辯稱：我與呂紹樟合資向「 阿草 」購買毒品等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：黃文珊是與呂紹樟合資購買毒品，呂紹樟證述關於黃文珊販賣毒品等內容不實等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁。經核乙判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
再：
㈠對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則
，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，除須「歷次審判」均自白始得邀得該寬典外，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。依卷內資料，黃文珊於警詢、偵查、第一審及原審均稱其與呂紹樟係合資購買甲基安非他命，並否認有何販賣甲基安非他命犯行（見111年度偵字第24316號卷一第113、115至116頁、111年度偵字第24316號卷二第26、28至29頁、111年度偵字第24316號卷三第27至28頁、第一審卷第285、326至327、330頁、原審卷第186、1
95、196、279、282頁），並未於偵查及歷次審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，乙判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自無何不適用法則或適用不當之違誤可言，又乙判決未就此部分為無益之論述，亦不能認為有理由不備之違法。再，個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於如何適用毒品危害防制條例第17條第2項之認定，作為乙判決此部分認定是否適法之判斷基準。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。乙判決未適用刑法第59條規定減輕黃文珊之刑，並無違背法令可言。
黃文珊之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘乙判決有
何違背法令之情形，仍執陳詞，泛稱：從黃文珊與呂紹樟2次通訊監察譯文內容可知，其等係合資購買甲基安非他命，所謂回扣是車馬費，並非營利所得，乙判決認係販賣，有不載理由或所載理由矛盾之違法，又未循本院99年度台上字第5522、2455號判決意旨，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑，亦有理由不備、判決不適用法則或適用不當之違法等語，僅就原審採證認事及量刑適法職權行使，以及乙判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認黃文珊之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年6月29日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官黃斯偉法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年7月4日