裁判字號：臺灣 臺北 地方法院98年訴字第2056號刑事判決
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第2056號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度撤緩偵字第294號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治出所，其後復經法院裁定撤銷停止戒治，於91年4月17日強制戒治期滿，由檢察官為不起訴處分後，5年內又再犯施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑7月確定，甫於94年11月25日因縮刑期滿執行完畢，猶不知悛悔；竟另行起意，於96年9月27日，在其位於臺北縣新店市○○街○○○號現住所，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於96年9月28日上午
11時40分許，在臺北縣新店市○○街○○○巷○號前，為警盤檢，經警採集其尿液送驗結果，均呈施用海洛因、甲基安非他命過後之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序部分：㈠被告甲○○辯稱：本件偵查中經檢察官為緩起訴處分確定
，伊在緩起訴期間並無施用毒品，檢察官卻以此為由撤銷緩起訴處分，本件起訴於法不合云云。按被告於緩起訴期間內，因故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第252條之3第1項第1款定有明文。查，本件雖前經檢察官為緩起訴處分確定，惟該緩起訴期間為2年，期間為97年1月3日起至99年1月2日，而被告於緩起訴期間因施用第一級毒品案件，經檢察官提起公訴，並經法院判處有期徒刑7月確定等情，業據本院依職權調閱各該案卷（臺灣臺北地方法院檢察署97年度緩護命字第119號、98年度毒偵字第111號，本院98年度訴字第1167號，臺灣高等法院98年度上訴字第3790號，最高法院98年度臺上字第7339號）核閱無訛。是被告既於緩起訴期間因故意再犯前揭施用第一級毒品有期徒刑以上之罪，且經檢察官提起公訴，檢察官據以撤銷本件緩起訴處分，與前揭規定並無不合。而檢察官撤銷緩起訴的處分，亦分別寄存送達於被告戶籍地、及其於該案偵查中所陳報現住地之派出所，被告均未就此聲請再議乙節，亦據本院核閱該案卷（臺灣臺北地方法院檢察署98年度撤緩字第168號）屬實。故檢察官於該撤銷緩起訴處分確定後，對被告提起本件公訴，自屬合法。
㈡以下本院援引之人證或物證，當事人均同意作為證據使用
，且於本院審理期日提示時，均未聲明異議，經本院審認結果，尚無不得為證據之情形，且以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，合先敘明。
二、前揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於前、揭時地為警盤檢，經採集尿液送驗結果，確呈鴉片類及海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，此有警製代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月12日濫用藥物尿液檢驗報告等件（見96年度毒偵字第3081號卷第15、52頁）附卷可稽，綜此足徵被告之任意性自白，確與事實相符。就前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，被告則矢口否認之，辯稱：伊只有施用海洛因，沒有用過安非他命云云。然查，被告於前揭為警採集尿液送驗結果，亦呈施用甲基安非他命之陽性反應，經檢察官就此質以被告究竟有無施用海洛因、安非他命等語，被告即坦承：有的，伊在96年9月27日在住處施用海洛因及安非他命等語不諱（見96年度毒偵字第3081號卷第45頁）；再者，以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可按，而前揭檢驗方法，初步檢驗以酵素免疫分析法，確認檢驗以氣相層析質譜儀法，結果判定安非他命類及甲基安非他命類藥物均呈陽性反應，是該檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信；從而，被告於本院審理時翻異先前自白，改稱並無施用第二級毒品云云，核屬卸責之詞，難以憑採。查，被告有事實欄一所載施用毒品行為經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，又於該戒治執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及出入監簡列表可按，本件被告施用行為固然在前揭強制戒治執行完畢5年後再犯。惟按毒品危害防制條例第20條、第
23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照）。是本件被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內又再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，已如前述，故縱令本件施用行為在強制戒治執行完畢5年後，揆諸前開說明，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。依被告於警詢時所述，是以針筒注射的方式施用海洛因、以玻璃球吸食器的方式施用安非他命（見96年度毒偵字第3081號卷第5頁），被告施用毒品的方式既然不同，其顯然是分別施用海洛因、甲基安非他命，故其所犯上開二罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之
43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。就被告為警查獲時採集尿液送驗結果，除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。查被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重本刑至二分之一。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治，在戒治期滿執行完畢後5年內，又再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑，仍不知警惕，復再施用本件毒品，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，以及坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。本件扣案的海洛因1包、殘渣1袋，被告於警詢及偵、審時即一再否認為其所有，而依卷附事證，又未能證明與被告所犯施用毒品行為有關，自無從於本案為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段，刑法第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中華民國99年1月22日
刑事第十三庭審判長法官許泰誠
法官陳君鳳法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官高菁菁中華民國99年1月22日