裁判字號：臺灣南投地方法院99年簡上字第44號民事判決
裁判日期：民國100年09月14日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣南投地方法院民事判決99年度簡上字第44號上訴人 彭勝岳 訴訟代理人 陳國華 律師複代理人 石娟娟 律師被上訴人 全家福 訴訟代理人 蔡順居 律師上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國99年6月17日本院南投簡易庭99年度投簡字第119號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地(
下稱系爭土地)所有權人為中華民國，屬原住民保留地，其管理機關行政院原住民族委員會已依原住民保留地開發管理辦法之相關規定，授權系爭土地所在地之南投縣信義鄉公所（下稱管理機關信義鄉公所）於民國98年9月16日將系爭土地核定並設定耕作權登記予被上訴人，耕作權存續期間自98年6月25日至103年6月24日（下稱系爭耕作權）。然上訴人竟無權占用系爭土地如附圖所示編碼Ａ面積1,463平方公尺及編碼Ｃ面積46平方公尺部分搭蓋葡萄園及工寮，致被上訴人無法就該部分土地為使用收益。系爭土地所有權人為中華民國，其自得依民法第767條規定請求上訴人拆除上開地上物返還土地，又系爭土地既已設定耕作權予被上訴人，管理機關信義鄉公所自有將系爭土地交付被上訴人之義務，今土地所有權人怠於行使其權利，被上訴人自得本於耕作權人之地位，依民法第242條之規定，代位請求上訴人返還系爭土地，爰提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示編碼Ａ面積1,463平方公尺之葡萄樹及棚架及編碼Ｃ面積46平方公尺之工寮移除，將土地返還中華民國，並由被上訴人代為受領。
㈡被上訴人於本院補充陳述：系爭土地當初係由訴外人 盧龍 讓
與訴外人 周榮吉 ，周榮吉再將之讓與被上訴人，被上訴人當初申請登記耕作權，完全符合原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，然管理機關信義鄉公所99年度第2次原住民保留地土地權利審查委員會議審查結果卻認應塗銷耕作權登記，違反上揭法律之規定，全無依據。且被上訴人既已取得系爭土地之耕作權，除非有違反原住民保留地開發管理辦法第15條之規定，始得由主管機關依同法第16條規定訴請法院塗銷登記，在此之前，被上訴人仍為合法耕作權人。又管理機關信義鄉公所98年12月21日信鄉農字第0980021527號函說明二指出，盧龍將系爭土地讓與周榮吉、上訴人二人耕作，然此與管理機關信義鄉公所欲塗銷被上訴人之耕作權之間似無關連性，另管理機關信義鄉公所99年3月19日信鄉農字第0990004779號函僅指出經會勘結果現況使用人非被上訴人，然上揭2函文均不足以否定被上訴人之耕作權，因為政府配與耕作權並不以原住民有長久耕作之事實為要件。
二、上訴人抗辯意旨略以：㈠上訴人於原審答辯：系爭土地當初係由訴外人 盧龍讓 與訴外
人即上訴人之父 彭武榮 ，現由上訴人耕作。系爭土地所有權人為中華民國，被上訴人主張依民法第242條之規定，管理機關有將系爭土地交付被上訴人耕作之義務，係根據何法律規定或契約約定？又被上訴人主張之耕作權已為管理機關所爭執，並認其不存在而要求其辦理塗銷，管理機關雖尚未訴請法院塗銷登記，然管理機關既認被上訴人之耕作權不存在，管理機關對其即無交付土地之義務存在，被上訴人即無代位請求之理由等語。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈原審認耕作權屬用益物權之一，被上訴人得基於耕作權請
求土地所有權人交付系爭土地，惟基於物權法定主義，除非另依有法效性之習慣外，不得任意創設其他物權種類。原住民保留地開發管理辦法應屬授權命令之性質，尚不具法令位階，並與習慣法要件有間。且依上開辦法第7條內容觀之，係將耕作權與分別具有物權性質之地上權、所有權及僅具債權性質之承租權、無償使用權並列，足見該辦法並未將耕作權明確歸屬物權性質之權利。又同辦法第8條之規定，應係基於行政管理考量所要求之行政措施，且該辦法既無不予登記即不具效力之規定，益徵此耕作權縱得依上開辦法加以登記，亦不因登記與否取得物權變動之效力，而仍應視耕作權申請人是否符合該辦法規定之要件而定。
⒉原審認被上訴人得依民法第758條規定以法律行為方式取
得系爭耕作權，然被上訴人係依原住民保留地開發管理辦法取得耕作權登記，似應係依法律規定而非依法律行為取得。況民法第759條之1第1項雖推定其適法有此權利，惟立法理由亦載明不得以其對抗其直接前手之真正權利人，而系爭土地之管理機關信義鄉公所以99年1月19日信鄉農字第0990000884號函，以不符合原住民保留地開發管理辦法第8條規定，要求被上訴人塗銷耕作權，並經南投縣政府備查在案，顯見被上訴人之前手已否認其權利，則被上訴人自始未取得系爭耕作權，至於依同辦法第16條規定，管理機關信義鄉公所固應訴請法院塗銷系爭耕作權登記，然此乃行政程序事項，非謂被上訴人在塗銷登記前，仍得依民法物權編之規定推定適法有此權利。從而，被上訴人自始即未取得系爭耕作權，自無任何可依民法第242條規定代位土地所有權人行使權利之餘地。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以依原住民保留地開發管理辦法設定之耕作權登記，屬用益物權之一種，耕作權人自得請求土地所有權人交付設定耕作權之土地以供使用收益，被上訴人自得代位系爭土地所有權人中華民國，請求上訴人將系爭土地上之地上物移除，返還系爭土地予中華民國，並由被上訴人代為受領為由，判決上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示編碼Ａ面積1,463平方公尺之葡萄樹及棚架及編碼Ｃ面積46平方公尺之工寮移除，將土地返還中華民國，並由被上訴人代為受領，並依職權宣告假執行及上訴人如以新臺幣（下同）377,250元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為國有，屬原住民保留地，被上訴人現登記為耕作權人。
㈡系爭土地如南投縣水里地政事務所99年3月22日收件文號188
號之複丈成果圖所示編號Ａ部分面積1,463平方公尺，及編號Ｃ部分面積46平方公尺現為上訴人占有使用。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭土地為國有，屬原住民保留地，被上訴人
現登記為耕作權人，而系爭土地如南投縣水里地政事務所99年3月22日收件文號188號之複丈成果圖所示A部分面積1,463平方公尺，及C部分面積46平方公尺現為上訴人占有使用乙節，業經原告提出系爭土地第二類謄本為證，復經原審法院履勘現場，並囑託南投縣水里地政事務所實施測量，有原審99年4月1日履勘筆錄、照片3幀及上開複丈成果圖在卷，且為兩造所不爭執，應堪採信。又被上訴人主張其為系爭土地之合法耕作權人，自得依民法第242條規定，代位管理機關信義鄉公所，依民法第767條請求上訴人清除系爭土地上之葡萄樹，並返還系爭土地於中華民國，交由被上訴人受領，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以本件兩造爭執之重點，厥為：⒈依原住民保留地開發管理辦法設定之耕作權登記，是否為用益物權？⒉耕作權人得否依民法第242條規定，行使代位權？⒊又如耕作權人得依民法第242條行使代位權，則被上訴人為耕作權之登記名義人，其得否請求系爭土地之管理機關信義鄉公所，交付系爭土地予被上訴人使用收益？又系爭土地之管理機關信義鄉公所未對上訴人請求返還系爭土地，是否為民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」？換言之，即被上訴人依民法第242條規定代位系爭土地管理機關信義鄉公所請求上訴人返還並交付系爭土地之占有由其受領，是否有理由？茲分段析述如下。
㈡系爭土地所設定之耕作權為用益物權，且耕作權人得類推適
用民法第242條規定代位所有權人對無權占有人主張權利：⒈按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定
有明文。惟按，山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。又按，中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條亦定有明文。是以，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種，應無疑義。本件系爭耕作權係被上訴人依原住民保留地開發管理辦法規定，向管理機關信義鄉公所申請後，經該所履勘現場，審核相關申請文件，依行政院原住民族委員會訂頒之「原住民保留地各種用地申請案授權及申請要點」第2點之授權規定，由信義鄉公所認其符合原住民保留地開發管理辦法第8條第2款之規定，予以核定，而由管理機關信義鄉公所配與被上訴人供農作使用之土地予以設定登記系爭耕作權，有管理機關信義鄉公所100年4月21日信鄉農字第1000007060號函及其附件在卷可稽，則依前揭說明，系爭耕作權乃屬用益物權，堪予認定。
⒉次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；且債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之（最高法院49年台上字第1274號、50年台上字第408號判例參照）。然耕作權人為依原住民保留地開發管理辦法取得設定登記耕作權之人，國有土地管理機關配與其耕作權之權利，核屬授益之行政處分，耕作權人依該授益處分得請求管理機關辦理設定登記耕作權，並得請求管理機關交付該土地之占有，以供其耕作；此一請求權係屬公法上之請求權，固非民法上之債權，然於第三人於授益處分前已無權占有該土地，而管理機關怠於行使權利時，行政程序法、山坡地保育利用條例及其授權行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法均無代位權之相關規定，惟耕作權人取得之耕作權既亦為用益物權，關於其權利之保障，自應有類推適用民法第242條規定，使耕作權人得以代位管理機關對無權占有之第三人行使民法第767條物上返還請求權之必要。準此，關於耕作權人之保護類推適用民法第242條結果，該條之「債務人」即指授與耕作權之授益處分之土地所有人或其管理機關而言；該條規定之「債權人」係指實質耕作權之權利人，即登記之耕作權人須依授與耕作權之授益處分，得對土地所有人或其管理機關請求交付該設定耕作權之土地之占有始足當之，不包括對土地所有人或其管理機關無請求交付該土地之占有之形式上耕作權之登記名義人；該條所謂「怠於行使其權利」即指土地所有人或其管理機關，怠於請求該登記有耕作權之土地之無權占有人返還該土地而言，不包括土地所有人或其管理機關基於其他公法上事由，而故意不為請求返還土地之情形。
㈢本件被上訴人僅為耕作權之登記名義人，其不得請求系爭土
地之管理機關信義鄉公所，交付系爭土地予被上訴人使用收益，被上訴人不符類推適用之民法第242條規定之「債權人」要件：
⒈按土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力，係
為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（司法院院字第1919號解釋、最高法院33年上字第4983號、40年台上字第1892號判例參照）。本件被上訴人依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款規定，向管理機關信義鄉公所申請後，經管理機關信義鄉公所核定准予設定系爭耕作權，而於98年9月16日向南投縣水里地政事務所辦理系爭耕作權之設定登記，被上訴人為系爭土地之耕作權人乙節，有系爭土地登記第二類謄本、南投縣水里地政事務所99年10月11日水地一字第0990005693號函復本院並檢附該案土地登記申請書及98年度第6次原住民保留地土地權利審查委員會議之「受理民眾申請原住民保留地耕作權、地上權設定審查清冊」在卷可稽（見本院卷第50頁、第51至56頁、第56頁背面至第57頁），且為兩造所不爭，固堪認定。惟本件並無第三人因信賴登記而須受保護之情形，參照前揭說明，系爭土地之所有權人中華民國及其管理機關信義鄉公所，仍得對於被上訴人主張耕作權登記原因之無效或撤銷，提起塗銷耕作權登記之訴。
⒉本件被上訴人主張系爭土地當初係由訴外人盧龍讓與訴外
人周榮吉，周榮吉再將之讓與被上訴人，被上訴人當初申請登記耕作權，完全符合原住民保留地開發管理辦法第8條之規定云云。經查，證人周榮吉證稱，伊於58年向盧龍購買系爭土地及同段832地號土地之耕作權，系爭土地面積為1,947平方公尺，有簽訂權利讓渡契約，伊64年去開墾系爭土地時，系爭土地如本院卷第219頁標示「乙」部分以外之土地，已經有人在插秧，伊起先種葡萄，但是沒有成功，後來就種檳榔樹等語（見本院卷第211、212頁）。證人周榮吉所證述之上開如本院卷第219頁標示「乙」部分與原審判決附圖編號Ｂ部分範圍固有不同，惟位置接近，大小相去不遠，且原審判決附圖編號Ｂ部分係種植檳榔，亦有原審勘驗筆錄及原審判決附圖即南投縣水里地政事務所99年3月22日收件文號188號之複丈成果圖在卷，加以系爭土地如原審附圖編號Ａ部分及編號Ｃ部分現為上訴人占有使用，現為葡萄園乙節，亦為兩造所不爭執，是以，被上訴人自周榮吉所受讓耕作之系爭土地，僅限於原審判決附圖編號Ｂ部分，而如原審附圖所示編號Ａ部分及編號Ｃ部分之土地，自始未曾由被上訴人占有使用之事實，應堪認定。
⒊又查，被上訴人於98年5月間向管理機關信義鄉公所申請
系爭土地耕作權之登記，提出98年5月11日之「切結書」（見本院卷第53、179頁），切結保證系爭土地面積1,947平方公尺土地界址分明，並確依土地編定使用地類別「自任使用」等語，並提出周榮吉98年5月4日書立就系爭土地面積1,947平方公尺及同段832地號土地面積140平方公尺之權利拋棄書及更正上開土地之實際使用人為被上訴人之「申請更正現況使用人及更正登錄清冊」（見本院卷第
177、178頁），被上訴人復於與管理機關信義鄉公所承辦人員 全德 忠實地會勘，而實地會勘紀錄表上之會勘結論則記載：「一、依據原住民開管理辦法第八條規定辦理豐丘段831、832地號：經審查會勘確實全家福先生現使用耕作種植葡萄符合耕作權規定。」，此有98年6月8日實地會勘紀錄表1份在卷（見本院卷第188頁）；惟依上開說明，原審附圖所示編號Ａ部分及編號Ｃ部分之土地，既自始未曾由被上訴人占有使用，則上開周榮吉所提出之權利拋棄書及「申請更正現況使用人及更正登錄清冊」已然不實，被上訴人提出之切結書所切結之系爭土地係其「自任使用」亦與現狀不符，尤有甚者，被上訴人更於公務員全德忠實地會勘時，在與系爭土地使用現狀不符之實地會勘紀錄表上簽名；是以，被上訴人係以不正手段，使管理機關信義鄉公所誤以為其為系爭土地之現耕作人，而誤為賦與耕作權之授益行政處分，並辦理系爭土地之耕作權登記予被上訴人乙節，亦堪認定。
⒋再查，管理機關信義鄉公所因被上訴人提供不實資料，造
成其耕作權登記錯誤，該所已通知被上訴人辦理塗銷作業，被上訴人置之不理，業經該所原住民保留地土地審查委員會確認屬實，決議依原住民保留地開發管理辦法之規定，訴請法院塗銷系爭耕作權登記，刻已依法向法院提起訴訟作業中等情，有管理機關信義鄉公所100年4月21日信鄉農字第1000007060號函及南投縣政府99年3月29日府授原產字第09900660260號函文及管理機關信義鄉公所受理原住民申請本鄉保留地（耕作權）設定塗銷審查清冊在卷可稽（見本院卷第171、172頁、原審卷第68頁、第69至70頁）。是以，管理機關信義鄉公所既已認為其所為配予被上訴人系爭耕作權係登記錯誤，則被上訴人固為系爭耕作權之登記名義人，惟其並非系爭耕作權之實質權利人，並無請求管理機關信義鄉公所交付系爭土地占有之權利，而不符類推適用之民法第242條規定之「債權人」要件。
㈣系爭土地之管理機關信義鄉公所未對上訴人請求返還系爭土
地，係有公法上理由而有意不行使，並不符合類推適用之民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件：
⒈按原住民保留地開發管理辦法係行政院依山坡地保育利用
條例第37條規定之授權所頒布，依該辦法第3條規定，該辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。又該辦法第7條復規定中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。而該辦法第28條亦規定非原住民申請承租原住民保留地之要件，且依行政院原住民委員會於88年6月30日以台（88）原民企字第8810289號函訂定發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點，更賦與轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）公所或縣（市）政府有核定之權。是以，管理機關就轄區內原住民保留地應如何審酌並輔導人民申請耕作權、地上權及取得承租權、所有權，應向何無權占有人請求返還保留地之土地，或應配與何人耕作權、地上權、承租權等事項，本即有其依法判斷之餘地，要不得僅因管理機關未向無權占有人請求返還占有保留地之土地，即謂其怠於行使權利。
⒉經查，原系爭土地占有人盧龍與彭武榮於56年12月31日簽
訂「土地及地上物轉讓契約書」，將系爭土地面積2,180平方公尺土地及地上物讓與彭武榮，復於58年8月5日與周榮吉簽訂「山地保留地墾植權及地上物讓渡書」，將系爭土地2,040平方公尺土地及地上物讓與周榮吉，有南投縣信義鄉公所99年1月19日信鄉農字第0990000884號函檢附上開契約書影本在卷（見原審卷第26至31頁），惟系爭土地面積僅1,947平方公尺，盧龍並無可能將超過系爭土地面積之部分將土地之占有及地上物重覆轉讓予彭武榮及周榮吉，顯見係因當年辦理上開契約之時，並未就讓與占有部分之面積進行測量，僅依其約略估計而記載於上開契約，因而與實際轉讓面積有所差距；再者，若盧龍已將系爭土地之占有全部讓與彭武榮，則彭武榮占有耕作之土地不可能僅限於系爭土地如原審附圖所示編號Ａ部分及編號Ｃ部分之土地，且盧龍亦不可能於數年後再轉讓同一筆土地之占有予周榮吉；又盧龍倘已將系爭土地之占有全部讓與周榮吉，則周榮吉占有耕作而將占有讓與被上訴人耕作之土地，亦不可能僅限於系爭土地如原審附圖所示編號Ｂ部分之土地，是以，以上開間接事實加以推論結果，則盧龍當時將系爭土地之占有及地上物之一部分，分別讓與彭武榮及周榮吉，彭武榮受讓占有部分為如原審附圖所示編號Ａ部分及編號Ｃ部分之土地，周榮吉受讓占有部分為如原審附圖所示編號Ｂ部分之土地，嗣後，彭武榮死亡其權利由上訴人繼承，而被上訴人則自周榮吉受讓占有權利等事實，應堪認定。
⒊至證人 邱乾山 雖證稱盧龍與彭武榮於56年12月31日簽訂「
土地及地上物轉讓契約書」上見證人之簽名不像伊簽的，伊也忘記了，伊有於本院98年度投簡調字第312號起訴狀所附原證六之聲明書簽名蓋章，聲明伊未曾於盧龍與彭武榮就系爭土地讓渡契約擔任見證人，50幾年間彭武榮說要伊當見證人，伊將印章及身分證交給彭武榮去辦理保留地的登記，但伊不知道辦理的程序等語。惟上開證詞僅得以證明證人邱乾山並未於盧龍與彭武榮上開契約擔任見證人，然而證人既將印章身分證交付彭武榮要擔任某保留地登記之見證人，顯然亦難以否定盧龍與彭武榮上開契約上之見證人印章為偽造，亦難推論出盧龍與彭武榮上開契約係虛偽不實。
⒋又查，原住民保留地開發管理辦法係行政院於79年3月26
日以（79）台內字第05901號令訂定發布全文41條，則本件上訴人於96年11月9日其父彭武榮死後，所繼承彭武榮而繼續占有耕作系爭土地原審附圖所示編號Ａ部分及編號Ｃ部分之土地，係於該辦法施行前已自行耕作而占有，則關於上訴人占有部分系爭土地之既得權利，是否須予保護而配與其相當之權利，或應起訴請求其返還土地，揆諸前揭說明，均屬管理機關信義鄉公所依法判斷之餘地範圍，要不得僅因其未向上訴人請求返還占有之部分系爭土地，即謂其怠於行使權利。是以，系爭土地之管理機關信義鄉公所未對上訴人請求返還系爭土地，係有其公法上理由而有意不行使，並不符合類推適用之民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法第242條代位系爭土地所有人請求上訴人返還交付系爭土地予中華民國，並由其代為受領，不符合民法第242條「債權人」之要件及「債務人怠於行使其權利」要件，從而，本件被上訴人之請求，即無理由，應予駁回。原審判決認定原住民保留地開發管理辦法設定之耕作權登記，屬用益物權之一種，耕作權人得依民法第242條代位權之規定，代位土地所有人請求無權占有人返還該登記耕作權之土地，其法律見解固屬的論，惟其認定被上訴人為耕作權之實質權利人、系爭土地所有權人未向上訴人請求返還土地，均係符合民法第242條「債權人」及「債務人怠於行使其權利」之要件乙節，則有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國100年9月14日
民事第一庭審判長法官林永祥
法官楊國煜法官黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年9月14日
書記官