裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴更字第2號民事判決
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣花蓮地方法院民事判決100年度訴更字第2號原告 何煥文 訴訟代理人 張照堂 律師（法扶律師）被告新碩國際股份有限公司（已經廢止登記，惟未聲報
清算）法定代理人即清算人 李建興
傅家誠 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院裁定駁回原告之訴（案號：100年度訴字第177號），抗告後臺灣高等法院花蓮分院廢棄發回，本院於民國101年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段132建號建物，於花蓮縣花蓮地政事務所民國90年5月10日登記，收件字號民國90年花資登字第104890號所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰零伍萬元之最高限額抵押債權不存在。
本院99年度司執字第1389號清償債務強制執行事件，於民國100年5月7日作成之分配表中次序第7所載被告第2順位抵押債權1,050,000元應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查本院99年度司執字第1389號強制執行事件，訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）以原告對其負欠債務為由，持本院96年度執字第15011號債權憑證為執行名義，具狀聲請拍賣抵押物（即花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段132建號建物，下稱系爭房地），拍定後本院民事執行處於民國100年5月7日製作分配表，將系爭房地上第二順位抵押權即被告所享最高限額抵押額新台幣（下同）105萬元列入分配，並定於同年5月30日實行分配，原告於同年5月16日具狀聲明異議，主張被告就系爭房地之第二順位抵押權擔保債權不存在，被告應不得分配，原告嗣後亦遵期提起本件分配表異議之訴，並於台灣高等法院花蓮分院廢棄本院駁回裁定後，據以繳納裁判費，是原告之訴應屬合法，合先敘明。
二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：當初原告與訴外人 張狄龍 、 黃日照 相約共同投資，由原告提出系爭房地供擔保借貸，然並未約定向何人借貸，以及借貸金額多寡，故也無授權或交付相關文件給訴外人張狄龍、黃日照。詎料，事後始知二人在未得原告同意及授權下擅自以偽造文書方式向被告借貸，並將原告所有系爭房地設定最高限額抵押權105萬元予被告，實則原告未曾收受借款，也未與被告成立消費借貸契約，更無授權他人代理原告向被告借貸金錢，兩造間消費借貸關係應不存在，是若被告主張兩造間消費借貸關係存在，自應由被告負舉證責任。被告對原告抵押擔保之債權既不存在，則以花蓮縣花蓮地政事務所90年5月10日登記，收件字號90年花資登字第104890號所設定擔保債權總金額105萬元之最高限額抵押權部分，基於抵押權之從屬性，亦失所附麗。從而，被告列載於附件、分配次序7第2順位抵押權之債權105萬元，應予剔除，不得列入分配等語，並聲明判決如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀供本院審酌。
三、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件因原告負欠訴外人中國信託金錢債權，而由中國信託向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院以99年度司執字第1389號清償債務強制執行事件拍定完成，並做成分配表，而被告乃登記為系爭房地第二順位抵押權人，受有就拍賣價金分配之利益，惟原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，是兩造就該債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認與被告間之抵押權不存在，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，揆諸首揭法條規定及判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益，於法洵屬有據，應予准許。
(二)次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。再按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責；又一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。故在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，則祇須抵押權已經登記，即表示有被擔保之債權存在。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，故縱經登記抵押權，亦不表示有被擔保之債權存在，此有最高法院69年台上字第3546號、71年度台抗字第306號判例要旨參照。因此，最高限額抵押權之抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。原告主張當初係與訴外人張狄龍、黃日照相約共同投資網咖事業，由原告提出系爭房地供擔保借貸，然並未約定向何人借貸，以及借貸金額多寡，也無授權或交付相關文件給訴外人張狄龍、黃日照，後來伊要拿回房地權狀、身分證及印章時，他們說已經拿去做設定了，還要伊再拿錢出來投資，但伊沒有錢，所以伊認為與訴外人間並未談成合夥事業，且訴外人雖有經營網咖，但伊並不在合夥名單內。故本件設定抵押係訴外人在未得原告同意及授權下擅自以偽造文書方式向被告借貸，並將原告所有系爭房地設定最高限額抵押權105萬元予被告，實則原告未曾收受105萬元借款，也未與被告成立消費借貸契約，更無授權他人代理原告向被告借貸金錢，兩造間105萬元之消費借貸關係應不存在等語，並提出被告公司法定清算人之一即董事傅家誠簽具之聲明書乙紙，證明其未積欠被告公司任何貸款債務（參卷頁15、65）。經查，原告雖稱當時設定抵押係遭他人偽造文書而作成，惟原告當庭自陳其知悉房地要提供合夥事業出資之擔保，而房地權狀、身分證件、印章及印鑑證明亦為原告申辦後交付予訴外人（參卷頁56－57），尚難遽認訴外人有偽造文書之嫌，然原告既主張未曾收受被告之借款，被告自應就交付金錢與抵押權所擔保之債權確實存在負舉證之責。被告就主債權存在之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日未到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認原告之主張。被告既無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張就系爭不動產所設定第
2順位抵押權所擔保之債權105萬元不存在，堪予採信。
(三)綜上所述，被告未能舉證證明就系爭不動產所設定第二順位抵押權擔保之債權105萬元存在，則被告之抵押債權105萬元自不得列入系爭不動產拍賣所得價金之分配。從而，原告訴請確認被告就系爭不動產所設定第二順位抵押權所擔保之債權不存在，及依強制執行法第41條規定，請求將本院99年度司執字第1389號強制執行事件於100年5月7日所製作之分配表，就被告第二順位抵押權之債權原本105萬元，應予剔除，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月24日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月24日
書記官洪美雪