裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第193號上訴人即被告 蘇友成 選任辯護人 柯林宏 律師(法扶律師)上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度侵重訴字第1號，中華民國109年6月3日第一審判決(起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第523號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國109年1月6日凌晨4時許，透過JKF論壇與真實姓名、年籍不詳暱稱「 米拉 」之成年人，預約「○○按摩舒壓會館」之按摩、性交易服務後，前往宜蘭縣○○鎮○○路0○0號前開按摩會館之址，與提供服務之成年女子Ａ女(代號BT000-A109002、真實姓名年籍詳卷)一同走到上址3樓套房。進入該套房後，甲○○基於強制性交之犯意，於同日凌晨5時許，取出預藏長約60公分之白鐵材質西瓜刀1把，架在Ａ女之肩頸處，以此強暴方式脅迫Ａ女為其口交，再接續持上揭西瓜刀架在Ａ女肩頸處，要求其轉身，以背後式將其生殖器插入Ａ女之陰道內為性交行為，並射精在Ａ女體內；嗣得逞後為湮滅證據，乃命Ａ女進入浴室將身體洗淨；後因身上沒錢且見有機可乘，竟基於為自己不法之所有意圖及強盜犯意，持該把西瓜刀脅迫Ａ女使其不能抗拒，要求Ａ女將皮包內物品倒在梳妝台上，搶走Ａ女皮包內之現金新臺幣(下同)800元及手機1支得手，並恫令Ａ女不得報警後，隨即逃逸。嗣經Ａ女報警處理始循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件被告經檢察官以刑法第332條第2項第2款之强盜強制性交罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女之姓名及年籍、地址等足資識別Ａ女身分之資訊，均予隱匿。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本件判決所引用關於被告以外之人之供述，檢察官、上訴人即被告甲○○(下稱被告)及其辯護人，於原審審理時表示同意有證據能力(見原審卷第74頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，是被告在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審與本院審理時均坦承不諱(見警卷第6至11頁，偵卷第19至20頁，原審卷第22至24、72、109頁，本院卷第38、86、123至124頁)，核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查、原審準備程序及審理時指述情節大致相符(見警卷第33至39頁，偵卷第38至39頁，原審卷第74、104頁)，並有內政部警政署刑事警察局109年1月9日刑生字第1090001395號鑑定書(即採自案發套房冰箱前精液棉棒之DNA-STR型別與被告DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.40×10負21次方)、宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案現場勘察報告表、現場示意圖、採驗紀錄表、刑案現場照片、109年1月6日監視器錄影畫面擷取照片、扣案贓物及犯案所持西瓜刀照片、贓物認領保管單、Messenger對話紀錄擷取照片在卷可稽(見警卷第66至78、91、92、32頁，偵卷第34至35頁)，復有扣案西瓜刀1把為佐，故被告前開任意性自白應與事實相符，堪可採信。綜上本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、法律適用說明：
(一)按刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪為結合犯，係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯(最高法院101年度台上字第2405號判決意旨參照)。查被告於警詢時供稱：因為我想白嫖、不想花錢，當我性侵完Ａ女後，又想到自己身上沒有錢，所以才想強盜Ａ女身上金錢及財物等語(見警卷第11頁)。嗣於原審訊問時亦供承：「(問：何時叫Ａ女把財物交出？)洗完澡後，我叫她把錢拿出來，她才把錢拿出來。(問：你是白嫖的當下就想要強盜Ａ女財物？)性交完後才想要拿她錢。(問：為何當時想拿她錢？)臨時起意。(問：是因為當時沒錢還是見當下有機可乘？)都有」等語(見原審卷第22至23頁)，而前開被告所述與證人Ａ女於警詢時證稱「(問：你與加害人是否認識？關係為何？)不認識。我們是嫖客與妓女關係。(問：加害人於何時、何地侵害你？如何侵害？)…他就將西瓜刀架在我脖子上，他用大腿扳開我的大腿，用他的生殖器插入我的陰道內…結束之後就叫我去浴室把身體洗乾淨，並且要求我不能洗太快、要洗乾淨…我洗澡之後出來，他已經拿著西瓜刀並跟我說：『錢放那裡？』、『全部倒出來。』我就順從他把錢倒出來…」等語(見警卷第35至36頁)相符。堪認被告係持預藏西瓜刀威脅Ａ女為強制性交行為後，始起意對Ａ女為強盜犯行，衡以當時被告甫對Ａ女為強制性交行為完畢，Ａ女行動自由尚因受被告脅迫而不能抗拒，被告在此情境下、在同一地點，緊接對Ａ女為強盜行為得逞，該強盜及強制性交二犯行間，時間緊密銜接，地點同一，二者間具有密切關連，自應依結合犯加以論罪。
(二)核被告所為，係犯刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪。又被告持兇器犯強盜及強制性交行為，固分別合於刑法第222條第1項第8款、第330條第1項、第332條第2項第2款之規定，然刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交係結合犯，屬於特別規定，應優先於刑法第222條第1項加重強制性交罪及同法第330條第1項之加重強盜罪而適用，併予敘明。
(三)次查，被告於原審審理時固稱其於犯案前有先施用安非他命，故作案時精神渙散云云(見原審卷第110頁)。惟被告為本案犯行時，因想白嫖尚知悉預藏西瓜刀1把在身上，於進入3樓房間內，見房內僅Ａ女一人始拿出西瓜刀，逼使Ａ女為強制性交，且得逞後復知湮滅證據，逼迫Ａ女去浴室清淨身體，之後又想到身上沒錢，再持西瓜刀脅迫Ａ女將身上財物交出，於臨走時，再恫令Ａ女不得報警等情，可徵被告行為時思慮清晰、意識正常。另參酌被告於109年1月6日5時許犯案，於同日12時25分，在宜蘭縣○○鄉○○○路00巷0號為警逮捕，被告於當日警詢時，復自承精神狀況正常，且拒絕夜間詢問，此有被告109年1月6日警詢筆錄可參(見警卷第2至3頁)。再觀諸被告於109年1月7日之警詢及偵查之陳述，均意識清楚，針對員警或檢察官訊(詢)問之問題，亦能逐一具體回答，且應答切題，究其言談間核無重大乖離現實或答非所問之處，關於所為犯行動機、細節復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，猶知為自己辯解並主張有利於己之事項，顯見被告為犯行當時，仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，亦明確知悉其行為具有不法性，且係基於自主意識從事上開犯行，縱被告於犯案前有施用安非他命，亦不影響其辨識行為為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或顯著減低之情形，而被告上訴本院並未主張其行為時精神狀況有異常(見本院卷第88頁)，可徵被告本件行為時並無刑法第19條規定之減免責任事由，附此敘明。
三、上訴評價：
(一)原審基於同一事證，認被告有其事實欄所載之罪，事證明確，依刑法第332條第1項第2款之強盜強制性交罪論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為逞一己之性慾，假藉與Ａ女進行性交易，實則預藏西瓜刀前往，並待進入套房見僅Ａ女一人後，持預藏西瓜刀架在Ａ女脖頸上，以此強暴方式，對Ａ女為強制性交行為得逞後，復起意強盜Ａ女財物，於臨走前甚至恫令Ａ女不得報警之犯罪動機、目的及手段，而被告本件犯行，造成Ａ女心中所生之陰影恐難以抹滅，犯罪所生實害實非輕，此有Ａ女於原審準備程序及審理時到庭之陳述(見原審卷第74頁)，並有本院公務電話紀錄表在卷可查(本院卷第53頁）。被告曾於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於108年9月23日為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自108年9月23日起至110年9月22日止，有本院被告前案紀錄表在卷可按，可見被告之素行(品行)非佳。另被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，已有悔意，並表達希望能與Ａ女和解(見原審卷第73頁)，惟Ａ女因本案身心受創極深，且擔心被告出獄後會找Ａ女報仇，而不願與被告和解，又被告雖表示要與Ａ女和解，惟名下並無恆產，須待本案服刑完畢後始能賠償，至今未給付Ａ女分文等情(見原審卷第74頁，本院卷第88頁)，且Ａ女在原審審理時到庭陳述請求對被告從重量刑(見原審卷第111頁)，足徵被告並未取得Ａ女原諒等之犯罪後態度。又被告於原審時自述國中畢業之智識程度，原從事貨車司機載送鷹架，每月所得最多約4萬元，未婚，與父母、祖母、弟弟同住，家中無人需其扶養之家庭經濟狀況等語(見原審卷第110頁，本院卷第87、124頁)，並告訴人Ａ女及檢察官於原審均請求從重量刑（見原審卷第111至112頁)等一切情狀，量處有期徒刑11年，經核原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴本院，表示欲與告訴人再行和解，俾取得告訴人之原諒，據此請求本院就其本案所犯之罪從輕量刑云云(見本院卷第27至28、38、82、120、125至126頁)，查：告訴人因身心受創甚鉅，迄今仍須服藥才得入眠，且害怕被告出獄後予以報復，多次表達不願與被告和解，且於原審審理中已表示不願與被告和解之意，此有原審準備程序筆錄及本院公務電話紀錄表在卷可查(見原審卷第74頁，本院卷第53、105頁)，足見被告於本院審理期間未能與告訴人達成和解，亦未取得告訴人原諒，而未能彌補告訴人受創之身心狀況，與原審量刑時之情形相同。復按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告犯強盜強制性交罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且被告所犯之罪法益侵害性甚為嚴重，其為滿足一己之私慾，犯罪手段殘忍，其手段造成告訴人難以抹滅之陰影及傷害，且對社會治安造成重大衝擊，被告之惡行自是非輕，衡酌其所犯之強盜強制性交罪為重罪，法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審選擇最輕之主刑種類「有期徒刑」予以裁量，所量處之有期徒刑11年之刑尚屬適法，無違比例原則，亦無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告提起上訴徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是被告本件上訴，核無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。查被告於警詢時供稱「我叫Ａ女將皮包內放置之金錢倒出在化妝臺桌上，那時我看到有紙鈔900元及一些硬幣零錢，故就下手強盜900元，但我又扔回100元予Ａ女，因Ａ女告訴我沒有錢吃飯」等語(見警卷第8頁)；此與Ａ女於警詢時證稱：被告說「全部倒出來」，我就順從他把錢倒出來，他就將我現有約900元拿走等語(見警卷第36頁)，Ａ女於原審審理時亦稱「事後我請被告還我一些錢給我吃飯，被告很不屑的把100元鈔票丟在梳妝台上」等語(見原審卷第104頁)相符，而卷內尚無其他證據，可資證明被告強盜財物除Ａ女手機及現金800元外，尚有其他之犯罪所得。又被告強盜Ａ女手機業已發還Ａ女，有扣案物品目錄表及贓物認領保管單在卷可考(見警卷第49、92頁)，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不另宣告沒收或追徵。至現金800元部分為被告本案犯罪所得且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案西瓜刀1把為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。至扣案被告衣物及平日使用手機，雖為被告所有，惟均難認係供被告本案犯罪時所用之物，爰均不諭知沒收。
(三)查：原審審理結果，就被告犯罪所用之物即扣案西瓜刀1把，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，就犯罪所得之手機1支因業已發還告訴人，而依法未宣告沒收或追徵，其他犯罪所得之現金800元未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，是原判決就本案被告犯罪工具、犯罪所得，或諭知沒收或追徵，或不予宣告沒收或追徵，均合於法律規定，經核並無不合，併予維持。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗、葉怡材提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國109年9月29日