裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年聲再字第11號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月12日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定107年度聲再字第11號聲請人 謝佾穎 即受判決人上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對本院105年度上訴字第936號中華民國106年2月23日確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：
㈠、被告於民國103年1月2日下午7時44分許，在嘉義縣○○鄉○○路○○加油站，與案外人 許易睿 共同販賣第三級毒品 愷他 命予 蔡志成 （下稱甲犯行）；同年月6日下午7時35分許，在嘉義市○區○○路○○○○醫院，單獨販賣愷他命予蔡志成（下稱乙犯行），經本院105年度上訴字第936號判決維持第一審有罪判決，認定被告或共同或單獨，持用0000000000號行動電話與蔡志成為販賣愷他命之交易聯繫，相關聯絡通話送法務部調查局聲紋鑑定結果，就乙犯行部分，以其與被告之語音相似率達72.65％，依統計研究判定與被告本人之音質相似。然許易睿持用上開行動電話為販毒聯絡工具，於同年月8日晚間駕車搭載被告胞弟 謝政廷 ，至特定地點販賣交付愷他命予 羅凱崴 ，經臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第5、11號另案判決認定在案，謝政廷在臺灣嘉義地方法院105年度原訴字第2號之另案中，亦供承於102年12月至103年1月間，計有許易睿、 羅育佐 、 高膺燦 及其本人輪流使用上開行動電話販毒，復不諱言於103年1月間曾在嘉義市區販賣愷他命給 許凱翔 沒錯，足見謝政廷為許易睿販毒集團成員，本案有相當之可能係許易睿與謝政廷將愷他命販賣予蔡志成。
㈡、原確定判決理由提及上述臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第5、11號判決，可徵原審法院早已知悉謝政廷多次與許易睿共同販毒。參以被告固較80年次生之許易睿年幼，但許易睿販毒集團諸人中，謝政廷之年紀最小，其他多人則較被告年幼，故販毒交易通話自稱「阿弟」者，不可能是相對年紀較長之被告，關於許易睿販毒集團各該成員年紀、被告如何自稱或集團如何稱呼被告等重要證據，原審法院漏未調查審酌，僅針對被告與許易睿之年紀作比較，顯有不當。況且，上揭聲紋鑑定認與被告音質相似率僅72.65％，臨界於無法研判之40-70％，而親兄弟聲音相似頗為常見，為求慎重，應再對謝政廷作聲紋比對，以免冤抑，此屬原審法院已發現之證據，但就其證據價值未予判斷。
㈢、檢察官起訴被告多次販賣愷他命予蔡志成，其中關於乙犯行、同年月9日在同市○○路○○○Pub之部分，均認許易睿係共同正犯，經原審法院審理結果，針對前者認定被告成罪，但未說明許易睿是否涉案；針對後者，第一審法院則判決被告無罪。而許易睿涉嫌販毒之臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第5、11號判決，並未認定許易睿有上述1月6日之犯行（按經檢察官為不起訴處分確定而未起訴﹙臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第2279號、2328號、103年度少連偵字第19號、20號、21號起訴書、不起訴處分書參照﹚），且就許易睿於同年1月2日在嘉義縣○○鄉○○路○○加油站販賣愷他命予蔡志成之犯行（按指與被告共犯之甲犯行），僅認定許易睿與某不詳姓名成年人共犯，並未認定該不詳之人即被告。故被告是否與許易睿有共同販毒之甲犯行，並非無疑，許易睿之共犯實另有其人，原審法院僅憑無法確認係被告聲紋之比對鑑定，遽行認定被告犯行，顯有應斟酌之證據未予斟酌之違法。
㈣、蔡志成供述購買毒品之過程，係上毒販車輛後座取貨交錢隨即下車，不會去看販毒者長相，則蔡志成與被告並非相識之朋友，竟能指證被告為販交毒品之人，有違經驗法則。又參以經第一審判決被告販毒無罪部分（按非原審法院上訴審理範圍），第一審法院未採信各該購毒者 羅鈺舒 、 賴溱婍 、 陳冠宇 、 李坤秀 等人之證言，論述理由略以：渠等既未特別注意毒販人數、長相或特徵，僅憑大概印象而非基於足以觀察毒販容貌之場合或情境所為不利被告之指認，疑無特別客觀可信之確切依據，倘僅係「空泛而未具體」之指認，例如祇是依據「感覺面熟」，甚至係基於「警察可能之暗示」，是否即可確認為犯人，當非無疑。原審法院未斟酌上述諸證人之指證難謂確實，復未斟酌蔡志成關於判決被告無罪部分之相關指認並不可採，依錯誤之事實認定蔡志成就本案甲、乙犯行之指認無誤，非無疑慮，顯有再審理由。
㈤、訊據蔡志成歷來證述被告乙犯行之交易地點，係在「嘉義市○○○○路口」、「嘉義市○○○○醫院出來的○○路上的加油站」或「路邊」，乃原審法院認定交易地點卻為「○○○○醫院」，與卷內資料不符。又針對甲犯行之交易地點，蔡志成證述係在加油站，然加油站內通常燈火明亮，交易地點應選擇遠離加油站之路邊較符常情，而上揭案發時值冬季，天色已暗，原審法院未勘驗光線為何，錯認上開交易地點，應屬燈火通明之環境，蔡志成當無誤認之虞，顯有證據理由矛盾之不當，且未斟酌蔡志成就被告獲判無罪部分，另有利於被告之指認供述，率依錯誤事實認蔡志成之指認無誤，非無疑慮。
㈥、綜上，原確定判決有足生影響於有罪認定之重要證據漏未審酌，確有事實認定不當之再審事由，請廢棄原判決，並為適法之判決。
二、經查：
㈠、
⑴、被告違反毒品危害防制條例販賣第三級毒品愷他命予蔡志成
之上揭甲、乙犯行案件，前經本院105年度上訴字第936號判決維持第一審有罪判決，上訴最高法院以不合法駁回確定在案，被告以本院上開確定之實體判決為對象聲請再審，程序無誤。
⑵、104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂
同條第1項第6款之新事實或新證據，指除判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者外，尚包括判決確定後始存在或成立之事實、證據，故舉凡法院未經發現而不及調查審酌，或就已發現之事實、證據未實質判斷其價值者，均具新規性。至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出或已發現而未予調查，或雖調查但未予判斷取捨並說明理由者，其與上述修正後之再審新事實、新證據要件相仿，同指證據於法院而言具有未判斷資料性。是以，新法施行後，以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，縱係得上訴於第三審之案件，不得逕認其聲請不合法駁回，而應依同法第420條第1項第6款、第3項等規定處理（最高法院25年抗字第361號、27年抗字第85號等判例業經該院105年度第15次刑事庭會議決議不再援用）。
㈡、原審法院勾稽證人蔡志成、許易睿等人證言，相關通訊監察錄音暨譯文勘驗，以及販毒交易通話之聲紋鑑定等調查釐析，認定被告與許易睿共同為甲、單獨為乙犯行，並予論罪科刑判決確定，經本院調卷核閱無訛。聲請意旨既主張依本案原確定判決、另案臺灣嘉義地方法院103年度原訴字第5、11號及105年度原訴字第2號等確定判決之所認事實、理由論述暨相關卷證，顯示被告、許易睿、羅育佐、高膺燦、謝政廷等人之不特定組合，輪流持用0000000000號行動電話各別單獨或共同販毒，則被告胞弟謝政廷曾與許易睿共同販毒，與原確定判決認定被告與許易睿共犯甲犯行，本為二事，前者原不足以否定後者。聲請意旨以謝政廷曾與許易睿共同販毒，主張甲犯行應為謝政廷所為，要乃無憑之爭辯，不足動搖原確定判決之事實認定。
㈢、
⑴、證據與待證事實有重要關係，在客觀上為認定事實及適用法
律之基礎，就釐清案情發現真實而言，屬不可或缺而確有調查之必要且應行調查者，始屬應於審判期日調查之證據（最高法院71年台上字第3606號、72年台上字第7035號、78年台非字第90號、80年台上字第4402號等判例參照）。被告前執原審法院未對謝政廷作聲紋比對，主張有應於審判期日調查之證據未予調查之違法提起上訴，經最高法院106年度台上字第3970號判決上訴駁回，確認原審法院綜據上揭積極證據所獲之確信心證，認定被告犯行無違證據法則，且被告於事實審法院並未聲請對謝政廷為聲紋比對之鑑定，亦未聲請對所屬販毒集團成員加以調查，詎其漫指原審法院有認定事實基礎之必要證據未予調查之違法，並非合法之上訴指摘，有該判決在卷可參。
⑵、被告於本案判決確定後，猶執應對謝政廷為聲紋比對之相同
事由聲請再審，改稱發現新證據（方法）云云。然原審法院認定被告與許易睿共同為甲犯行、單獨為乙犯行所憑證據，除針對販毒交易通話錄音經科學鑑定之聲紋比對外，兼佐以蔡志成之指證及販毒聯絡通話譯文內容之分析而來，並敘明①許易睿就供承所涉之甲犯行情節陳稱僅其一人赴約交易毒品云云，與蔡志成之證述，及勘驗通訊監察錄音顯示，當時車內除接聽電話之人即許易睿外，尚有聲量較小之另一人聲音等客觀事證歧異，因以駁斥許易睿該等不實迴護被告之證詞而不採（見原確定判決頁8，末起第11-15行）；②蔡志成就被告乙犯行證述交毒收錢之人係被告，又經聲紋鑑定且通話者自稱「阿弟」並肯認通話內容所提及甲犯行交易地點「中埔」等事證，判斷該交易之通話對象確係被告，因認許易睿並未參與被告單獨之乙犯行，起訴意旨認渠二人為共同正犯，容有誤會（見原確定判決頁11，第11-21行），全案相關理由論述綦詳（見原確定判決理由項次：貳、三、㈡㈢、五㈡後段，該判決頁4-8、11），罪證確鑿。
⑶、綜上，原審法院已詳述認定被告與許易睿共同為甲犯行，單
獨為乙犯行之理由，並說明起訴意旨關於後者之誤會。被告被訴於103年1月9日在同市○○路○○○Pub之部分，據第一審法院判決無罪，本無共犯可言，亦非原審法院上訴審理範圍，本無論述必要。至於是否對謝政廷為聲紋比對，並非足影響事實認定所應於審判期日必要調查之證據，單獨或併與原有證據綜合判斷，亦不足產生合理懷疑而降低有罪認定之確信程度，在在難認有足生影響於確定判決之新事實、新證據發現或重要證據漏未審酌。
㈣、
⑴、關於被告爭辯：依蔡志成所述歷來購毒過程，提及是上毒販
車輛後座取貨交錢隨即下車，不會去看毒販長相，自可疑其無法於短暫時間內明確辨別不相識之被告，原審遽予採信，有違經驗法則云云。原審法院說明蔡志成偵查中之人別指證距案發當時不到三個月，迨於第一審指證時已逾二年，記憶已不若前於偵查中之指證清晰，且於審理時已陳明現下就毒品交易當時之細節已不復記憶，以查獲當時所製作其係依憑記憶據實指證之筆錄為準。除交易毒品地點之燈光環境明亮，無誤認之虞，關於被告甲犯行部分，許易睿坦承參與無訛，復經勘驗通訊監察譯文，確認蔡志成撥打電話之販毒對象有二人同行；關於被告乙犯行部分，則有聲紋鑑定認與被告聲調相符之科學證據可佐，互覈勾稽，足認蔡志成之不利指證顯有所本，並無誤認混淆之情，因以駁斥被告暨辯護意旨之委罪抗辯而不採（見原判決理由項次：貳、三、㈣，該判決頁8-9），此為業經法院調查審酌摒棄不採之證據資料，不合聲請再審之新規性要件。
⑵、證據之於待證事實之證明程度，係法院自由心證之權責，依
刑事訴訟法第155條第1項前段規定，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則（最高法院28年上字第2595號判例參照）。蔡志成固就歷來購毒交易模式為粗略之描述，然針對被告甲、乙犯行則為明確之人別指認，原審法院採與前揭其餘事證研覈憑認犯罪事實，揆以據實採信同一證人之部分證言，當然排除其他不相容部分，本為取捨證據法理上之當然結果，無違證據法則，蔡志成為原審法院所摒棄不採之部分證言，殊無證據新規性可言，更何況，被告該等抗辯，實乃就原審法院採證職權適法行使，妄言違背證據法則之指摘。
㈤、所謂「證據」，乃為證明要證事實，使臻明瞭之原因，指從其調查對象所得之資料，使法院得以確信事實之意，必證據方法、證據調查、證據資料及證據價值與要證事實間具有邏輯與法律之重要關連性者，始克當之。非原審法院上訴審理範圍內之第一審判決被告其他販毒罪嫌無罪部分，第一審法院剖析疑慮羅鈺舒、賴溱婍、陳冠宇、李坤秀等各該購毒者證言之確實性而未採信，此與原審法院依憑前述積極證據，認定被告甲、乙犯行本無關涉，要非本案之證據，遑論重要與否，殊無發現或漏未審酌可言。
㈥、 承上 揭㈡至㈤所述，即令參酌被告所謂之漏未審酌之重要（新）事實或證據，綜據全案不利被告之積極證據再評價，客觀上允無以動搖合於嚴格證明法則驗證下之有罪確定判決，概難認有符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條所定准許再審之事由，
㈦、關於原確定判決認定被告甲、乙犯行之地點各為嘉義縣○○鄉○○路○○加油站、嘉義市○區○○路○○○○醫院，被告原以前者與蔡志成證述交易係在「嘉義市○○○○路口」、「嘉義市○○○○醫院出來的○○路上的加油站」之處所歧異，指摘原審法院有認定事實未依卷證之違誤上訴第三審，經最高法院以此乃法院採證認事之職權行使，認上訴不合法而判決上訴駁回在案。而犯罪時間或地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時地之記載，旨在辨別犯罪之同一性，苟於此無礙，不生錯誤之違背法令問題。被告執以爭議之上開地點，實際位址相近，原確定判決略認為○○○○醫院，即令不甚精確，然已足與被告其他被訴罪嫌區隔，尤與其確與許易睿共同販賣愷他命予蔡志成之事實認定無礙，要無錯誤枉認被告所無之販毒情事可言。
㈧、
⑴、案件之審判違背法令者，得提起非常上訴，刑事訴訟法第44
1條定有明文，目的在統一法令之適用，與再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟機制不同。苟係爭執原審法院就特定證據不予調查，或證據調查取捨不當或違誤，無非指摘原確定判決採證判斷有不適用證據法則或適用不當之違背法令，其不屬認定事實有無錯誤之範疇，不能認係聲請再審原因所指之發現新事實、新證據或重要證據漏未審酌，即令牽合附會主張此項法定事由，仍不能准許再審。倘查無聲請所指之法定再審事由，即應依同法第434條第1項，以其聲請為無理由，裁定駁回之。
⑵、本件聲請再審意旨，除前述主張有調查必要之重要證據漏未
審酌外，無非係就卷內業已存在並經原確定判決斟酌取捨之證據，徒自為相異評價之己意爭執，或者是任憑私意指摘必要性證據調查未盡、證據取捨暨評價不當、證據上之理由矛盾、證據法則之不適用或適用不當……等等原確定判決所無之審判違背法令瑕疵，聲請再審之程序顯然違背規定。
三、綜上，本件聲請再審，或違背程序規定，聲請顯不合法（如前揭項次：二、㈦～㈧）；或不具法定再審事由，聲請為無理由（如前揭項次：二、㈡～㈤），應分別依刑事訴訟法第
433條、第434條第1項等規定，裁定駁回之。中華民國107年3月12日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官歐貞妙中華民國107年3月12日