裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年家上字第106號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：終止收養關係
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度家上字第一○六號
上訴人甲○
丙○○被上訴人乙○○右當事人間請求終止收養關係事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十九日臺灣彰化地方法院九十一年度親字第二○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上訴人與被上訴人間之收養關係應予終止。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上訴人與被上訴人間之收養關係應予終止。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間對親子關係不存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審對事實之認定有失當之處，茲分予說明如后：
⑴被上訴人縱然確實因通緝在案，亦絕非客觀上構成無從孝養上訴人之理由，原
判決認定，理由顯有不當：添①被上訴人甫出生即由上訴人收養，在民國（下同）六十九年間，被上訴人自鄰
人得知伊係上訴人之養子後，即時時抗拒上訴人對伊之教養，也因之兩造關係日形惡化，終至被上訴人不願再與上訴人聯繫。上訴人因憂心其安危，多次報警協尋，然被上訴人卻依舊故我，絲毫未念及上訴人對其養育之情，對此上訴人業於起訴狀中敘明。添②又至八十三年被上訴人退役後，被上訴人更拒絕與上訴人等聯繫，上訴人等因
擔憂被上訴人安危，多次報警協尋被上訴人，被上訴人因失蹤人口為警查獲後，反怨上訴人等非其父母，無權約束其行蹤，是上訴人等對被上訴人不思養育之情，甚感寒心，且益足證明被上訴人主觀上根本無孝養上訴人之意思。添③另被上訴人現今固因違反兵役治罪條例而遭通緝，惟該案早在八十七年十月十
八日即為警查獲，然被上訴人於遭緝獲交保後，亦均未與上訴人主動聯絡，是被上訴人縱現今仍因該案仍遭通緝，惟被上訴人主觀上既已乏孝養上訴人之意思在先，其現今有無遭通緝，根本無影響被上訴人已不具有孝養上訴人之意思，是原審未審及被上訴人自八十三年退伍至今，全然未有意與上訴人往來，其行徑根本不具孝養上訴人之意思，竟猶執此執為上訴人不利判決，誠令上訴人殊難甘服。
⑵按本件訴訟標的所涉「惡意遺棄」，並不宜做狹義之認定，蓋：「惡意遺棄」
得為終止收養關係事由之立法，其目的乃在於對於受扶養人之保護，而此稱「受扶養人」，並不以「被收養人」為限，以本件之情形，上訴人在扶養被上訴人成人後，被上訴人正值青壯，而被上訴人則已日薄西山，審酌被上訴人現今之行徑，上訴人又如何能期待日後被上訴人將善盡其為人子之義務？而「人子之於親，養志養體，兩難偏廢，故民法第一千零八十一條第二款所謂惡意遺棄，不以養子怠於對養親之扶養義務者為限，即其無孝養之意思而無之，亦復包括在內」，最高法院五十一年度台上字第二五六九號裁判即採此見解，本件被上訴人既已乏對上訴人為孝養之意思，業如前述，奈原審似猶以傳統「惡意遺棄」之解釋，至忽略實務上對本條所謂惡意遺棄有更廣泛之解釋，至為上訴人不利益之認定，其理由亦顯有不當。
⑶此外，由被上訴人之行徑觀之，亦足以認定伊根本已無再維繫兩造間收養關係
之意思，是上訴人訴請終止兩造間之收養關係，尚無不合。添㈡又退一步言，縱被上訴人之行徑，尚不足資認定有「惡意遺棄」之情形，惟其
亦足使上訴人依民法第一千零八十一條第六款之規定，以「有其他重大事由」為據，而為終止收養之主張，爰併依上開法律規定訴請終止與被上訴人間收養關係。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人主張上訴人二人於五十七年四月一日結婚，婚後分別於五十八年一月十四日及五十九年八月二十三日育有長女 蘇如美 、次女 蘇蝶芬 ，又上訴人丙○○產下次女後，因卵巢發生病變，接受實施卵巢切除手術，至此喪失生育能力。上訴人丙○○因喪失生育能力後，恐無子嗣，於六十年十一月底，見訴外人曾 楊雀 於同年月十五日產一男嬰即被上訴人且無力養育，上訴人等乃共同與 曾楊雀 之先生協議，將曾楊雀甫出生之子即被上訴人，由上訴人二人收養，以為上訴人傳延子嗣；又上訴人與曾楊雀之先生約定，須將上訴人等與被上訴人間之實質收養關係，形式上變更為婚生子女關係作為收養條件，將被上訴人之出生證明所載之生母曾楊雀更載為上訴人丙○○，復由上訴人二人持該證明，至雲林縣北斗戶政事務所為被上訴人辦理戶口申報登記為上訴人等之婚生子女等情，業據上訴人提出戶籍謄本一件為證，且據證人即上訴人之姐夫 林木柱 到庭證稱：乙○○不是上訴人親生兒子的事情我很清楚，當年上訴人生有二女之後因為子宮外孕住院手術，當時醫生告訴我說丙○○因為子宮外孕要將她的卵巢切掉，所以我知道她已不會生了。我沒有看到她懷孕，後來却跑出一個小孩出來，她也沒有坐月子，當時我岳父告訴我說小孩是跟別人收養來的等語；證人即上訴人丙○○之哥哥 鍾木寅 到庭證稱：被上訴人是我妹妹收養的兒子，當時因為我妹妹生下二名女兒之後又懷了一個小孩結果流產了，所以才去收養乙○○，曾看過丙○○懷孕三次，最後一次那個流產，之後沒有再看過丙○○懷孕，乙○○剛出生就回來養等語；證人曾楊雀到庭證稱：與上訴人二人沒有親屬關係，亦不認識上訴人二人，當時我生產時因為發生血崩昏迷三天後醒來，我先生已將小孩送給別人，事先我並不知道我先生會將小孩送人，事後我先生也叫我不要再去找小孩，所以我也就沒有去找過小孩，我也不知道小孩送給誰。事後我沒有去找過小孩，我醒來問過我先生小孩現在在哪裡，他告訴我已將小孩送給別人，當時也沒有寫契約書等語，堪認上訴人此部分之主張為真實。
三、茲應審究者為上訴人與被上訴人間之收養關係是否合法成立？按民法親屬編七十四年六月三日修正前之收養實質要件為：⑴有收養之合意，⑵收養人須滿二十歲，⑶收養人與被收養人，須年齡隔二十年，⑷收養人與被收養人有親屬關係者，須輩份相當，⑸有配偶者須共同收養子女，⑹一人不得同時為二人之養子女，⑺有配偶者被收養時須得其配偶同意，⑻須無監護關係等八項，⑼收養子女應以書面為之，但自幼撫養子女者，不在此限，並不以登記為必要條件，倘收養者與被收養者若符合前開要件，即具收養關係。查上訴人二人本身為配偶關係，依據上訴人提出之戶籍謄本記載，被上訴人為00年00月00日生，而上訴人甲○為000年0月00日生，上訴人丙○○為000年0月000日生，故於被上訴人出生後收養時，上訴人二人均為二十歲以上，且均大於被上訴人二十歲以上，而依據證人曾楊雀之上開證詞，被上訴人與上訴人二人間應無親屬關係。又因被上訴人一出生後即由上訴人二人抱回撫養，故上訴人與被上訴人間之收養關係，依據民法親屬編七十四年六月三日修正前第一千零七十九條但書之規定，尚不因無書面契約而無效。再依據上訴人之陳述及證人曾楊雀之證詞，上訴人二人於收養當時因曾楊雀本身昏迷中，故乃係由曾楊雀之先生代為並代收收養之意思表示，達成收養之合意，從而上訴人二人收養被上訴人時，並未與曾楊雀達成明示之收養合意，然查從證人曾楊雀於原審審理中證稱「事後我沒有去找過小孩，（問：當時妳是否同意小孩被收養？）我知道小孩送走後，我並沒有與先生吵架，因為我身體不好，當初我先生說對方會疼愛小孩，所以不要去認他，我身體也不好，如果我找小孩，對方會還我嗎？（問：事後有沒有追問過先生，小孩被何人收養或住在何處？）我問過我先生他說我看你病的這麼嚴重，產婆就將小孩包一包就抱走了，所以也不知道對方住在哪裡，我先生說如果對方疼愛小孩的話那最好，我們就不要去認他了，．．直到小孩十幾歲的時候曾在我家門口附近一直觀望出現過，當時說是被養父母打並被趕出門，鄰居才告訴我小孩被收養之事實」等語，足見曾楊雀當時雖昏迷中未與上訴人達成收養之合意，但從曾楊雀醒後並未再積極尋找被上訴人，且被上訴人十幾歲時曾經回曾楊雀家，但曾楊雀並未將被上訴人留下自己撫養乙節，堪認曾楊雀應有事後之默示同意，堪認兩造間之收養關係應已合法有效成立。
四、又上訴人主張被上訴人得知係養子後就離家出走，並於當兵後就沒有與上訴人等聯絡。又至八十三年被上訴人退伍後，被上訴人即未與上訴人等聯繫，上訴人曾報警協尋被上訴人，被上訴人因失縱人口為警查獲後，被上訴人有回來家裡住一陣子，然後就又離家迄今。上訴人等已有四年多的時間沒有看過被上訴人，被上訴人也沒有與上訴人聯絡等情，業據上訴人提出臺北市政府警察局保安警察大隊尋獲失蹤人函影本乙件為證（見原審卷第十三頁），且據證人林木柱證稱：我與上訴人的家住隔壁，我已五、六年沒有看過乙○○等語；證人 鄧振順 證稱：上訴人是我岳父、岳母，我沒有與上訴人同住一起，但平時一個月我都會回去三次，．．我於八十九年第一次到我太太家裡時就不曾見過乙○○，就我所知乙○○並沒有與家中聯絡過等語；證人 鐘木寅證 稱：有八、九年沒有看過乙○○，詳細日期已忘記，我不知道他人在哪裡等語（見原審卷第二一、二二、四十頁），證人 蘇如美證 稱：長大後鄰居告訴被上訴人，被上訴人認為是抱來的，認為不屬於這個家；學歷至國中畢業；在被上訴人國中畢業後有出去工作，生母在被上訴人生日那天有帶他出去，叛逆性更大，經常不回家，家裡人都對被上訴人很好，要什麼就給什麼，當兵回來後就不跟家裡連絡，不回來，點召通知單也沒辦法找到人，所以向警察區報失蹤人口；當兵服役兩年退伍，後來點召沒去，才被判妨害兵役；有發生事情才回來如點召逾期未報到，違反兵役法，幫被上訴人辦交保；大約回來過五、六次；等他交保後，又回來一會兒就又出去，等事情解決後又離開了，又怪父母為何報失蹤人口；交保後，跟他說阿媽跌倒在醫院，及阿媽死了，他都沒有回來；他整個行為回家就是要錢，將家裡值錢的都拿走了（見本院卷第三九頁）。另本院依職權調閱被上訴人全國前案記錄表（見原審卷第二五頁），被上訴人於八十五年間曾因違反妨害兵役治罪條例第二條第一項第三款居住處所遷移，無故不依規定申報之規定，而遭判處拘役四十日確定，堪認上訴人此部分之主張亦為真實。
五、按養父母、養子女之一方，惡意遺棄他方時，法院因他方之請求，得宣告終止其收養關係，民法第一千零八十一條第二款定有明文。又按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十九年台上字第一二五一號判例參照）。查上訴人主張被上訴人已多年未與上訴人聯繫，目前行方不明乙節，經查依據上開證人之證詞及上訴人所提出之證據，足以證明客觀上被上訴人未與上訴人聯繫之事實，至於被上訴人有無惡意遺棄之主觀意思部分，依據卷附之被上訴人全國前案記錄表記載，被上訴人因前開違反妨害兵役治罪條例案件，台灣彰化地方法院檢察署於八十六年四月十一日發布通緝，同年六月二十六日緝獲而撤銷通緝；八十七年十月十四日復因違反妨害兵役治罪條例案件，於審理中經傳未到發布通緝，同年十月十四日緝獲撤銷通緝，八十八年一月十八日復以同案發布通緝，同年月二十七日緝獲，至同年五月十三日復因未報到執行再次發布通緝，九十一年十二月三十日因時效完成撤銷通緝，其中被上訴人未被通緝之時間分別有一年二月十四日、二月二十五日、三月十四日，時間長達十八個月餘，不得以此認定被上訴人係因畏罪而不敢與上訴人等聯繫，參酌上開證人之證言，被上訴人主觀上應有惡意遺棄之意思，從而上訴人依民法第一千零八十一條第二款規定請求終止與被上訴人之收養關係，應認為有理由，原審判決未准上訴人之請求，尚有未合，本件上訴請求廢棄原判決並准其請求，為有理由。
六、上訴人備位聲明部分，因上訴人請求之先位聲明，本院認為有理由，即毋庸再為審認，又本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年十一月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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