裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第974號刑事判決
裁判日期：民國102年05月06日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第974號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳秉謙（原名陳伯欽）上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第185號），本院判決如下：
主文陳秉謙十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳秉謙得以預見代號0000-000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係16歲以上未滿18歲之女子，竟基於與該等年齡女子為性交易之不確定故意，於100年7月31日晚間8時許，騎乘機車搭載甲女前往址設高雄市○○區○○○路○○○號「御宿汽車旅館」，並在該汽車旅館102號房內談妥以新臺幣（下同）3,500元代價為性交易後，即以其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次，陳秉謙並當場支付現金3,500元予甲女收受。嗣因甲女於翌（1）日前往高雄市政府警察局婦幼警察隊報案，經警追查而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第
1項分別定有明文。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法院依法以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分調查時，始有具結之問題。若檢察官或法院非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法院調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上亦屬於傳聞證據。查本件所引用同案被告張○輝於偵訊中以被告身分所為供述、證人甲女及逄○婷於偵訊之證述等證據方法，性質上原均屬於傳聞證據，然當事人於本院準備程序時同意作為證據，復經本院依法踐行調查證據程序，且審酌該些具有傳聞證據性質之證據資料作成時之情況，並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關，是該局100年10月27日出具之鑑定書，係其執行法定職務鑑定DNA型別結果所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第
1項之規定，為傳聞法則之例外而得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告 固坦 認於前記時、地以上揭方式與甲女為性交行為而完成性交易，並支付甲女現金3,500元之事實，惟矢口否認有何起訴書所指犯行，辯稱：伊並不知道甲女當時未滿18歲云云。經查：
㈠被告於100年7月31日晚間8時許在上址汽車旅館102號房
內，以其陰莖插入甲女陰道方式與甲女為性交行為乙節，業據甲女於審理時證稱屬實，並有卷附內政部警政署刑事警察局100年10月27日刑醫字第0000000000號鑑定書鑑驗認定甲女案發時穿著之右胸罩上所採集檢體與被告DNA型別相符乙節為佐；又被告於與甲女為前開性交行為完畢後有交付現金3,500元予甲女之情，亦各據甲女於審理時及證人逄○婷與張○輝於偵訊時證述無訛，復經被告坦認上情不諱，另有被告書寫之自白書1紙在卷可徵。另甲女係00年00月0出生，於案發即100年7月31日時為17歲，乃係16歲以上未滿18歲之人乙節，亦有甲女之真實姓名代號對照表1紙在卷可憑，是此部分事實均堪採認。
㈡按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。而兒童及少年性交易防制條例第22條第2項與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，固以被害人年齡作為構成犯罪事實之重要部分，惟尚不以行為人主觀上明知被害人之實際年齡為必要，即具有不確定之間接故意，即應成罪。此乃因前開條例立法目的係為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件而制定，此觀該條例第1條規定意旨自明，亦即立法者考量兒童及少年之人格成長、身心發育均未臻周全，尚欠缺健全之自主性行為判斷能力，有賴國家、社會大眾予以更多之保護與照顧，故定此處罰規定以課予一般人除消極尊重其意願等保障人民意思自由之基本義務外，尚應積極自我約制以確實保護年少身心尚未發育健全者之義務，並尊重家有少年、少女父母之家庭教養功能，自不得僅以行為時主觀上對於性交易對象為上開法律所保護之人無明確認識云云而解免其責。
㈢查本件被告雖辯稱：案發時伊並不知道甲女斯時未滿18歲云
云，茲依甲女、證人逄○婷所述案發當天介紹甲女與被告認識之經過，並無證據足認被告主觀確實明知甲女係16歲以上未滿18歲之人，自無從認定被告果有起訴書所指犯行之直接故意。然衡以證人逄○婷於偵訊時證稱：甲女係伊國中及高中一年級之同學，案發當日伊與甲女、被告等人相約出遊時，伊有向被告介紹甲女係伊朋友等語（臺灣高雄地方法院檢察署100年度少連偵字第185號卷〈下稱偵卷〉第76頁），核與證人甲女於偵訊及審理時均證稱初見面時逄○婷有向被告介紹伊與甲女之關係乙情（偵卷第80至81頁、本院易字卷第71頁）相符，亦為被告所是認，且被告既於本院準備程序時自承：伊案發當時知道逄○婷為17歲，伊有問甲女年紀，不知是甲女或逄○婷回答說甲女已年滿18歲等語（本院審易字卷第34頁及易字卷第96頁），而衡以一般高中學生交友圈多半係集中於在學之同年齡或年齡相仿之同學，加以自被告自 陳斯 時渠有詢問甲女年齡之舉觀之，足徵被告斯時對於甲女年齡未滿18歲一節有所預見，否則應無特意向其確認年齡之理，至被告前開所稱甲女或逄○婷有告稱甲女已滿18歲乙節，經查並無其他證據為佐，自未可作為對被告有利之認定。再參諸證人甲女於審理時證稱：當天伊與被告見面時穿著上衣和褲裙，上面有花花的，並未化妝等語（本院易字卷第73頁及偵卷第81頁），則被告與甲女為本件性交易當天，甲女係素顏，且穿著一般服飾，並無刻意為成熟打扮，綜此可證被告案發當時當可預見甲女為16歲以上未滿18歲之少女，然被告猶於未詳加確認之情形下仍與甲女為性交易，足見縱令甲女確實未滿18歲，亦不違背其本意，故被告就此部分主觀上確有與16歲以上未滿18歲為性交易之未必故意，堪予認定。
㈣至甲女固於審理時證稱：案發當天伊並無與被告為性交易之
意，實際上係伊在前開旅館房間內施用張○輝等人攜帶之毒品後，整個人便陷入昏沈狀態，伊有印象與被告為性行為，但斯時伊無力氣反抗，伊收受被告所交付3,500元時亦是迷迷糊糊的，並沒有想太多云云（本院易字卷第71至73頁）。
然查：
⒈甲女於案發翌（1）日為警採集尿液送鑑結果，於MDMA、MD
A及去甲基愷他命等項目均呈陽性反應，另為警扣得之藥丸
3顆經送鑑定後，則分別檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分之情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（偵卷第22至23、37頁）附卷可稽，復經逄○婷、張○輝及被告均陳稱：100年7月31日晚間伊等在上開汽車旅館房間時，甲女當場有施用搖頭丸及愷他命等語在卷，則甲女於上記時地確有施用第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之事實應堪認定，先予敘明。
⒉惟參諸甲女於偵訊時即證稱：伊與被告發生性行為後，伊有
問被告幾歲，其答稱30餘歲，伊尚有問及被告是否對其他女生亦是如此，被告答稱其不喜歡年紀太小的，伊有問被告姓名，但被告都不說，伊之所以問被告年紀，僅是突然想到而已等語（偵卷第81頁）；復衡酌甲女與被告為性交行為後，尚有打電話與其男朋友聊天乙節，亦經甲女證述屬實，核與卷附通聯附表（本院審易字卷第25頁）所示100年7月31日晚間10時4分許起至11時57分止甲女前開門號行動電話有與渠男友通話達8次，且各次通話時間平均約2分鐘之情相符，則以甲女尚能清晰記憶渠與被告為性交後之對話內容且與他人為密切通聯等情觀之，顯見甲女於案發之際並無渠所稱陷入昏沈狀態之情。
⒊又甲女雖證稱伊於案發後自前揭汽車旅館回到家時並未告知
逄○婷、張○輝或其他人已經到家云云，然查甲女所持用前開行動電話門號於案發翌（1）日凌晨4時40分許，曾撥打予張○輝所持用門號0000000000號行動電話，且通話時間達43秒，有張○輝前開門號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽（偵卷第53頁反面），堪信同案被告張○輝於偵查時陳稱：案發當天伊有留自己電話號碼予甲女，並要甲女抵達住處後打電話報平安等語（偵卷第44頁）屬實，則若甲女果係如其所述先遭引誘施用毒品，其後於意識昏沈狀態下遭被告性侵害，衡情當不致在甫案發後仍主動聯繫張○輝報平安，復觀諸如前所述甲女與被告為性交後2人尚有於房間內聊天並與其男友通聯數次，而未離開該汽車旅館或趁機求救等節，甲女於案發後之舉措顯與一般遭性侵害之事後反應有間，自難憑此認定被告與甲女為性交行為係違反其意願，抑或係利用其不能或不知抗拒而為。
⒋再者關於扣案毒品之來源及甲女施用前開毒品之緣由，證人
逄○婷及張○輝前於偵訊時陳稱扣案毒品係甲女自行攜帶至前開汽車旅館，並邀同在場之被告、逄○婷及張○輝一同施用等語（偵卷第43、45頁）；嗣證人張○輝於逄○婷所涉妨害性自主少年案件（臺灣高雄少年及家事法院101年度少護更字第5號，下稱另案）審理時經送測謊鑑定結果，其對於「有無拿毒品給甲女吸食？」及「有無帶毒品去御宿汽車旅館？」兩問題均答稱「沒有」時，生理圖譜呈現不實反應，有法務部調查局測謊鑑定說明書附卷可徵（另案影卷第15頁），並據逄○婷於渠所涉另案少年案件審理時坦認有引誘甲○施用毒品之情屬實（另案影卷第12頁），惟依上開證據方法僅堪審認甲女於案發時所施用毒品係逄○婷、張○輝攜帶至前揭汽車旅館，而如前所述既無從證明甲女與被告為性交行為之際係處於意識不清狀態及係遭被告違反意願而為性交等節，自無從僅以扣案毒品係逄○婷及張○輝提供，遽認被告有何強制性交或以藥劑使未滿18歲之甲女為性交易之情事。
⒌末查甲女既陳稱案發當日前不認識被告，倘甲女無意與被告
為性交易，當不致單獨乘坐甫認識之被告所騎乘機車至前開汽車旅館，復於被告對其為性交行為後，收受被告所交付現金之理，此節益徵甲女與被告為性交行為確係基於合意而為。基此，甲女前揭證述要與常情有悖，尤難憑採，自未可作為被告除前述與16歲以上未滿18歲女子為性交易犯罪事實外，尚有甲女所指述其他犯行之認定。
㈤綜前所述，被告於前揭時、地與甲女為性交易時，主觀上已
預見甲女可能為16歲以上未滿18歲之女子，竟仍基於與該等年齡之人性交易，亦不違背其本意之不確定故意而為之，是被告前開犯行事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。又被告前因妨害風化案件，經本院以95年度簡字第7615號判決判處有期徒刑5月確定，於96年6月28日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告為滿足生理需求，未予考量甲女係未滿18歲之女子，尚無完整、成熟之判斷及性自主能力，竟仍與之為有對價之性交易，其行為對於甲女之人格發展、身心健全、價值觀等均可能造成重大負面影響，所為非是，兼衡被告自稱高職畢業之智識程度、家境小康等經濟暨生活狀況暨其否認犯行之態度等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。末扣案之現金3,50
0元，固係被告為本件性交易所支付對價，然業已交付甲女收受，並非被告所有之物；至扣案藥丸3顆，本院查無積極證據足認與被告前開犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年5月6日
刑事第十六庭法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月8日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條第2項十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。