裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1765號刑事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1765號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第263號，中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品罪暨所定應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二所示之物沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知「愷他命（Ketamine，俗稱K他命）」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣。竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，並利用不知情之案外人即其表弟 張峻耀 所有之門號0000000000號行動電話供欲購買毒品者撥打聯繫販賣毒品事宜，而為下列行為：
㈠丙○○於民國（下同）97年12月28日20時許，先由證人A1（
真實姓名詳如秘密證人年籍資料對照表，並依證人保護法之規定予身分保密）以其持用電話，與丙○○議定購買愷他命數量及價格後，丙○○即在苗栗縣竹南鎮博愛公園處，以每小 包愷 他命（驗前毛重0.6公克）新臺幣（下同）三百元之代價，販賣二 小包 愷他命予證人A1〈如附表一編號１所示〉。
㈡丙○○於97年12月30日21時30分許，先由證人A1以其持用電
話，與丙○○議定購買愷他命數量及價格後，丙○○即在苗栗縣○○鎮○○○○道下，以每小包愷他命（驗前毛重0.6公克）三百元之代價，販賣一小包愷他命予證人A1〈如附表一編號２所示〉。
二、嗣經A1之母A2（真實姓名詳如秘密證人年籍資料對照表，並依證人保護法之規定予身分保密）佯以A1之名義向丙○○購買愷他命，並趁與丙○○相約於苗栗縣通霄鎮通霄火車站交易之機報警，而經警方循線於同年月31日2時30分許，在苗栗縣通霄鎮通霄火車站經丙○○及與其隨行之案外人張峻耀同意搜索，當場查獲並扣得如附表二所示之物及研磨盤一個。
三、案經A2告發由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人A1、A2於偵查中所為證述雖屬傳聞證據，惟渠等於偵訊前均已具結，被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，是A1、A2之證言自有證據能力，合先敘明。次按，搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。本件被告丙○○係於97年12月31日2時30分許同意警方搜索其所駕駛車號00－0000號之自小客車，為警查獲並扣得研磨盤一個，並於與被告隨行之案外人張峻耀身上查獲屬被告所有如附表二所示之物，有上揭扣押物、被告丙○○之警詢筆錄、被告及張峻耀自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵字第217號卷第2至5頁、第11至13頁、第15至19頁），是以承辦員警上揭執行同意搜索並無違背法定程序之情形，承辦員警經被告丙○○同意搜索其所駕駛之車號00－0000號自小客車而查扣之扣押物品，及經張峻耀同意搜索其身體而查扣之屬被告所有之扣押物品，應認有證據能力，併予敘明。
二、前揭事實，迭經被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第217號卷第2至5頁、第32、39、42頁、原審卷第18至19頁、第40至41頁、本院卷第29頁），與證人A1、A2於警詢、偵查中所述（偵字第217號卷第6至7頁、8至10頁、34至35頁），互核相符，並有如附表二所示之物及研磨盤一個扣案可資佐證。至扣案如附表二所示之物，經送請行政院衛生署管制藥品管理局依氣象層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，認扣案白色或無色透明結晶或結晶性粉末，確為毒品危害防制條例管制之第三級毒品愷他命（Ketamine），有行政院衛生署管制藥品管理局98年5月12日管檢字第0980004826號鑑定書在卷可稽（原審卷第29頁）。又查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會治安日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，實難察得其實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。故販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣愷他命。本案雖因未能查知被告販入毒品愷他命之成本，致無法查得其販賣愷他命之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以被告多次與如附表一所示販賣對象連絡後，即分別至約定地點交付愷他命予該購買人，苟無相當利潤可圖，被告當無甘冒重典屢屢將價值非低之毒品愷他命逕依購入價格轉售之理，是被告確有意圖營利而販賣愷他命之犯意，至堪認定。綜上所述，被告之自白堪認與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央標準法規第20條第2項準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第三日發生效力。此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日期，揆諸首揭說明，應自00年0月00日生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解，法務部98年6月8日法檢字第09808002279號函、及臺灣高等法院98年6月18日因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議結論，認本次修正仍適用該條例第36條規定「本條例自公布後六個月施行」，惟依該條修正之立法理由觀之：(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之緩衝期，故法務部之函示及臺灣高等法院之法律座談會結論為本院所不採，附此敘明），故有關本案，即有就新舊法之規定予以比較適用之必要。
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後同條項則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。
㈡修正後毒品危害防制條例增訂第17條第2項：「犯第四條至
第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告於偵查及審判中均自白其犯行，有該條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於被告。
㈢按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、
免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度台非字第400號判決可資參照。本案經為上開比較後，應一體適用修正後之毒品危害防制條例之規定較有利於被告。
四、 查愷 他命（Ketamine）業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，是核被告如附表一所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照），至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，併此敘明。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告於不同時間、地點販賣愷他命予如附表一所示對象，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告如附表一所示多次販賣毒品之所為，當無從再論以接續犯或集合犯，自應回歸一般刑法上行為單、複數之認定予以論罪科刑。是被告所犯如附表一所示二次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中及審判中均自白犯行，應適用新增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。原審予被告論科，固非無見，惟原審未予比較00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例修正前後之規定，亦未適用新增毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有未洽；又原審認被告販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其於本案犯罪時年輕識淺，思慮欠詳，本身亦陷於毒癮，始在同儕間互通有無交相販賣毒品，相對於長期販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜合被告犯案情節與犯後態度觀之，縱處以法定最低本刑有期徒刑五年，仍失之過苛，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，因依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑，然查，被告智識能力良好且年輕力壯，竟不思正常賺取金錢，而以販賣毒品愷他命賺取利益，並致本件證人A1因施用毒品而精神恍惚，戕害施用者身心，又本件係因被告接續撥打證人A1之行動電話多達十通，始為證人A2察覺有異進而報警緝獲，亦經證人A2證述明確，足見犯意甚堅，參以被告為警查獲當時，身上攜帶之愷他命多達八小包之數，綜上，難認被告所為有何足以引起一般人同情而堪憫恕情形，難謂其所為合於刑法第59條酌量減輕其刑之條件，原審逕適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，自有違誤，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第三級毒品罪暨所定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄）、被告智識程度為高中畢業、經濟勉可維持，其年輕力壯卻不思以正途謀生，，明知愷他命係戕害施用人身心之毒品，仍貪圖不法利益販賣愷他命予他人施用，足以導致施用者精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念其販賣愷他命之所得非多，期間非長，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。再按第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，最高法院96年度台上字第727號、98年度台上字第2889號、98年度台上字第2881號判決意旨參照。故扣案之愷他命八包，係被告犯販賣第三級毒品罪，且當場在被告身上及騎乘之機車內扣得，性質上屬違禁物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。是扣案如附表二所示之愷他命八小包（含其外包裝八個，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品愷他命之一部，驗前重5.234公克，約取0.006公克鑑驗，合計驗餘重5.228公克）為管制之第三級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。又起訴書認扣案之第三級毒品愷他命應依法宣告沒收銷燬，容有未洽，附此敘明。末按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文。而查獲之物若為「第三、四級毒品」或製造、施用第三、四級毒品之器具者，則以無正當理由而擅自持有者為限，由行政主管機關依同條項之規定予以「沒入」銷燬之，最高法院96年度台上字第6719號判決意旨參照。本案另據扣押之研磨盤一個（起訴書未記載），係屬被告所有，供其吸食愷他命所用之物，為該條項應由行政主管機關沒入銷燬之範圍，爰不予宣告沒收。又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收，最高法院92年度台上字第5227號判決要旨參照。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告先後出售愷他命予如附表一所示之人，其中已取得如附表一各編號所示價金或對A1之債權（被告辯稱尚未收取交易所得價金）部分，無法證明業已滅失，自均屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限；亦即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆犯）者間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93年度台上字第3260號判決意旨參照）。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，亦有最高法院97年度台上字第3890號判決意旨可資參照，且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函為憑。查本案未扣案門號0000000000行動電話1具（含SIM卡），係被告利用不知情之案外人即其表弟張峻耀所有之門號0000000000行動電話供欲購買毒品者撥打聯繫販賣毒品事宜之用，該電話係不知情之案外人張峻耀所有，業據被告供明在卷（偵字第217號卷第4頁），故非被告所有，案外人張峻耀亦非共犯，則依前揭說明，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月20日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國98年10月20日附表一：丙○○販賣第三級毒品罪犯行┌──┬────┬──────┬─────┬─────────┬────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│犯罪情節│罪刑│├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼────────────┤│１│證人A1│97年12月28日│苗栗縣竹南│以每小包愷他命新台│販賣第三級毒品罪，處有期││││20時許│鎮博愛公園│幣300元之代價，販│徒刑二年八月。扣案如附表│││││處│賣第三級毒品愷他命│二所示之物沒收之；未扣案││││││2小包予證人A1│之販賣第三級毒品所得新台│││││││幣六百元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼────────────┤│２│證人A1│97年12月30日│苗栗縣通宵│以每小包愷他命新台│販賣第三級毒品罪，處有期││││21時30分許│鎮通霄交流│幣300元之代價，販│徒刑二年八月。扣案如附表│││││道下│賣第三級毒品愷他命│二所示之物沒收之；未扣案││││││1小包予證人A1│之販賣第三級毒品所得新台│││││││幣三百元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└──┴────┴──────┴─────┴─────────┴────────────┘附表二：扣案物品┌───────────┬────────────┬────────────────┐│品名│數量│檢驗結果│├───────────┼────────────┼────────────────┤│愷他命│８小包（含外包裝，驗前重│檢出含有第三級毒品愷他命（│││5.234公克，取0.006公克鑑│Ketamine）成分│││驗，驗餘重5.228公克）││└───────────┴────────────┴────────────────┘附錄：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。