裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第930號上訴人即被告 林益意 選任辯護人 郭蔧萱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院102年度原訴字第38號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第695、1310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓第三級毒品部分，均撤銷。
甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣押K盤及刮片各壹個，均沒收；又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣押K盤及刮片各壹個，均沒收；又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣押K盤及刮片各壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣押K盤及刮片各壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前因轉讓毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年審簡字第3917號判處有期徒刑4月確定，於民國（以下同）100年9月15日執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所管制之第三級毒品，不得無故持有、轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於101年7月底某日，在屏東縣新園鄉香社村舉行廟會時，明知許○強為未滿18歲之少年（00年0月生，姓名年籍詳卷），仍無償提供摻有愷他命之香菸1支予少年許○強1次。
㈡、於101年間某日，在屏東縣○○鄉○○路某處，無償提供微量（約可施用1次）愷他命予 簡宏偉 1次。
㈢、於101年11、12月間某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號（ 李幸福 住處），明知楊○育為未滿18歲之少年（00年0月生，姓名年籍詳卷），仍無償提供微量（約可施用1次）愷他命予少年楊○育1次。
㈣、嗣警方於102年1月14日持原法院核發之搜索票，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號甲○○住處搜索，扣得分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，始查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程予方面：
㈠、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查：
１、證人許○強於警詢時詳盡證稱，其所施用愷他命之來源是被告甲○○，並曾和 吳偉齊 、 呂柏漢 一同吸食愷他命等語（見警卷第12頁背面以下），然於原審審理中先證稱： 伊施 用愷他命之來源是「八罐」，並曾和吳偉齊、呂柏漢一同吸食愷他命，且曾替吳偉齊向「八罐」購買愷他命香菸，告訴吳偉齊其是向「八罐」購得愷他命香菸 云云 （見原審卷一第139頁）；旋又改稱：伊當時幫吳偉齊買完後，有跟吳偉齊說是向「甲○○」購買云云（見原審卷一第140頁背面）；嗣又稱：伊「沒有」跟吳偉齊說愷他命是跟「益仔」買云云（見原審卷一第144頁背面）；則證人許○強於原審審理中之證述前後歧異，互相矛盾，而證人許○強於警詢時對於愷他命來源之對象，明確指認被告甲○○無誤（見警卷第13頁背面），且警方在被告該住處搜獲含愷他命成份之K盤及刮片各
1個，足佐被告確係分裝愷他命，以供轉讓他人使用，自應以證人許○強於警詢中所為上開陳述，較具有可信之特別情況，且係用以判斷被告甲○○曾於警詢中自白確曾有提供愷他命予證人許○強之重要證據方法，揆諸上開說明，證人許○強警詢中之陳述，應具有證據能力。
２、證人簡宏偉於警詢中證稱，「我沒有和甲○○有密集連絡，我沒有向他購買，但他有提供愷他命讓我施用...，101年間但正確時間我忘記了，地點在甲○○住所萬興路附近，他遇到我主動跟我說要不要試看看」（見警卷第35頁）；復於警詢時證稱：「要不要試試看應該是代表以後要施用可以跟他買」等語（見警卷第35頁背面），惟於原審審理中先證稱：伊並未施用過愷他命，亦未接受警員詢問關於被告甲○○毒品案件，當時在警詢時緊張亂講，但被告甲○○未提供愷他命予伊施用，亦不知道為何會說被告甲○○曾提供愷他命予李幸福，伊不知道愷他命之味道云云（見本院卷一第14
4頁背面）；旋又證稱：101年1月有被警察找去問關於被告甲○○之毒品案件等語（見本院卷一第152頁背面），則證人簡宏偉於原審證述關於警方是否訊問伊有關被告涉犯毒品案件之證述，前後歧異，而證人簡宏偉在尚不知被告是否有第三級毒品之情況下，被告第1次以贈與方式提供愷他命給證人簡宏偉吸食，使簡宏偉知悉嗣後可從被告處取得第三級毒品，此乃人情之常。此外，復在被告上開住處搜獲分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，而該分裝用之K盤，經檢驗結果呈愷他命陽性反應，亦有檢驗報告表在卷足憑（見偵二卷第14頁），足佐被告確係分裝愷他命，以供轉讓他人使用，自應以證人簡宏偉於警詢中所為上開陳述，較具有可信之特別情況，且係用以判斷被告甲○○曾於警詢中自白確曾有提供愷他命予證人簡宏偉之重要證據方法，揆諸上開說明，證人簡宏偉警詢中之陳述，應具有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人楊○育於偵查中向檢察官所為關於被告甲○○提供其等愷他命過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，且被告甲○○及其辯護人亦已詰問該證人，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人等於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓愷他命給許○強、簡宏偉、楊○育等人云云。
二、惟查：
㈠、轉讓給許○強部分：
１、被告於事實欄一㈠之時、地轉讓第三級毒品愷他命給證人許○強之事實，業據被告甲○○於警詢中供稱，「我有『提供』愷他命給許○強...等7人...，請他們吸食過摻有愷他命K煙」等語（見警卷第4頁背面），核與證人許○強警詢中證稱，「我在101年7月底開始吸食毒品愷他命...『意仔』(指被告)我是在101年7月底參加新園鄉香社村廟會時認識他的，我吸食毒品愷他命第1次是他拿K煙請我吸食...」等語相符（見警卷第13頁）；且證人許○強在警詢時除指證被告甲○○無償提供其本次所施用之愷他命外，亦證稱，我有之後有4、5次向被告甲○○購買愷他命等語（見警卷第13頁），由證人許○強上述證述，其並未將取自被告甲○○之第三級毒品愷他命，全部指述為買賣之交易關係，而有將贈與及買賣明確之區分，且許○強在尚不知被告是否有第三級毒品之情況下，被告第1次以贈與方式提供愷他命給證人許○強吸食，使許○強知悉嗣後可從被告處取得第三級毒品，此乃人情之常，足認證人許○強指證被告甲○○上開無償提供其愷他命乙節，應無誣告被告之情。此外，復在被告上開住處搜獲分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，而該分裝用之K盤，經檢驗結果呈愷他命陽性反應，亦有檢驗報告表在卷足憑（見偵二卷第14頁）；及證人許○強分別於101年11月12日、101年11月25日為警查獲，經採尿送驗，均呈愷他命陽性反應，亦有臺灣科技服份有限公司KH/2012/B0000000、KH/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告2份在卷足考，此亦足認被告確有分裝愷他命之行為及證人許○強確有吸食愷他命之行為，是以被告警訊中供承贈與證人許○強愷他命吸食及證人許○強上述警訊中證述第1次吸食愷他命，係被告無償提供等情，均與事實相符，為屬可信。被告嗣後於偵查、原審及本院審理時，均否認有贈與第三級毒品愷他命給許○強云云，係屬卸責飾詞，均無足採。
２、至證人許○強雖於偵訊及原審審理時，均改證稱：伊所施用愷他命之來源，都是向綽號「八罐」的男子「購買」云云。惟查：被告於原審審理時先證稱：伊施用愷他命之來源是「八罐」，並曾和吳偉齊、呂柏漢一同吸食愷他命，且曾替吳偉齊向「八罐」購買愷他命香菸，並告訴吳偉齊伊是向「八罐」購得愷他命香菸云云（見原審卷一第139頁）； 惟旋 又改稱，伊當時幫吳偉齊買完後，有跟吳偉齊說是向「甲○○」購買云云（見原審卷一第140頁背面）；隨後又改稱：「沒有」跟吳偉齊說愷他命是跟「益仔」買云云（見原審卷一第144頁背面）；嗣再證稱：我有跟他（指吳偉齊）說「益仔」（指愷他命購買對象），但我沒有跟他說「甲○○」云云（見原審卷一第144頁背面）。則證人許○強於原審審理時之證述，前後歧異，且互相矛盾，應屬迴護被告之詞，自無足取。另被告於檢察官偵訊中，僅提及其向「八罐」之男子「購買」愷他命，並未對於其第一次施用愷他命係何人所轉讓作明確之說明，其此部分證述，亦不足採為被告有利之認定。
３、至被告甲○○於原審審理時另辯稱：伊警詢中可能說錯而為不利己之陳述云云。然查：被告於警詢時，警員係詢以關於販賣愷他命之問題，而被告亦明確供稱：伊「並未」販賣愷他命給證人許○強，但有「提供」並請愷他命吸食愷他命香煙等語（見警卷第4頁背面），足證被告於警訊當時亦清楚知悉販賣愷他命與轉讓愷他命之不同，因此能明確區分而答辯，顯無講錯之可能，是其此部分所辯，亦無足採信。
㈡、轉讓給簡宏偉部分：
１、被告於事實欄一㈡之時、地轉讓第三級毒品愷他命給簡宏偉之事實，業據被告甲○○於警詢中供稱：「我有『提供』愷他命給簡宏偉...等7人...，請他們吸食過摻有愷他命K煙」等語明確（見警卷第4頁背面），核與證人簡宏偉於警詢中證稱，「我沒有和甲○○有密集連絡，我沒有向他購買，但他有提供愷他命讓我施用...，101年間但正確時間我忘記了，地點在甲○○住所萬興路附近，他遇到我主動跟我說要不要試看看」（見警卷第35頁）；復於警詢時證稱：「要不要試試看應該是代表以後要施用可以跟他買」等語（見警卷第35頁背面），而簡宏偉在尚不知被告是否有第三級毒品之情況下，被告第1次以贈與方式提供愷他命給證人簡宏偉吸食，使簡宏偉知悉嗣後可從被告處取得第三級毒品，此乃人情之常，足認證人簡宏偉指證被告甲○○上開無償提供其愷他命乙節，應無誣告被告之情。此外，復在被告上開住處搜獲分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，而該分裝用之K盤，經檢驗結果呈愷他命陽性反應，亦有檢驗報告表在卷足憑（見偵二卷第14頁），按被告將第三級毒品贈與他人吸食，不可能大量贈與，需事先將之分裝成可供1次吸食之份量，而該查獲之分裝愷他命用之K盤及刮片各1個，適足以供被告分裝愷他命之用，是以被告警訊中供承贈與證人簡宏偉愷他命吸食及證人簡宏偉上述警訊中證述第1次吸食愷他命，係被告無償提供等情，均與事實相符，為屬可信。被告嗣後於偵查、原審及本院審理時，均否認有贈與第三級毒品愷他命給簡宏偉云云，及證人簡宏偉於原審審理中另證稱：伊並未施用愷他命，被告甲○○亦未提供其愷他命施用，警詢時是因為緊張而亂講云云。均屬卸責及迴護被告之詞，均無足採。
２、至被告甲○○於原審審理時另辯稱：伊警詢中可能說錯而為不利己之陳述云云。然查：被告於警詢時，警員係詢以其關於販賣愷他命之問題，而其所為之供述，明確供稱伊「並未」販賣愷他命給證人簡宏偉，但有「提供」並請他吸食愷他命香煙等語（見警卷第4頁背面），足證被告當時清楚區別販賣愷他命與轉讓愷他命之不同，顯無講錯之可能，是其此部分所辯，亦無足採。
㈢、轉讓給楊○育部分：
１、被告於事實欄一㈢之時、地轉讓第三級毒品愷他命洽證人楊○育之事實，業據被告甲○○於警詢中供稱：「我有『提供』愷他命給楊○育...等7人...，請他們吸食過摻有愷他命K煙...我曾與 蘇志峯 互調毒品，都調給楊○育及 呂岳勳 吸食...」等語；復於偵查中供稱：「我記得我只請過楊○育一次」等語（見警卷第4頁背面、偵卷一第162頁），核與證人楊○育偵查中具結證稱：「甲○○從101年11月至12月間，在李幸福的住處無償轉讓愷他命給我15次，我自己拿去做成K煙，甲○○『沒有』向我收錢」等語（見偵卷一第97頁），雖就轉讓之次數有所有出入，但對被告甲○○確曾至少轉讓1次愷他命予證人楊○育部分則屬一致；再參以證人楊○育於偵查中證述與被告甲○○間沒有怨隙等語（見偵卷一第98頁），及被告甲○○於偵查中亦供稱：伊與證人楊○育間亦無仇恨，證人楊○育甚且請過其K煙等語觀之（見偵卷一第162頁），足見證人楊○育與被告間交宜尚佳，證人楊○育應無誣陷被告甲○○之情。此外，復在被告上開住處搜獲分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，而該分裝用之K盤，經檢驗結果呈愷他命陽性反應，亦有檢驗報告表在卷足憑（見偵二卷第14頁），按被告將第三級毒品贈與他人吸食，不可能大量贈與，需事先將之分裝成可供1次吸食之份量，而該查獲之分裝愷他命用之K盤及刮片各1個，適足以供被告分裝愷他命之用，是以被告警訊中供承贈與證人楊○育愷他命吸食及證人楊○育上述警訊中證述上開吸食愷他命，係被告無償提供等情，均與事實相符，為屬可信。被告嗣後於偵查、原審及本院審理時，均否認有贈與第三級毒品愷他命給簡宏偉云云，及證人楊○育於原審審理中另證稱：被告甲○○未曾提供愷他命給伊施用，伊只有和被告甲○○合資2、3次，被告甲○○『向其收錢』後就去購買毒品回來一起施用云云，均屬卸責及迴護被告之詞，均無足採。
２、至被告甲○○於原審審理時另辯稱：伊警詢中可能說錯或因在偵訊中緊張而為不利己之陳述云云。然查：被告於警詢時，警員係詢以關於販賣愷他命之問題，而被告並明確供稱，伊「並未」販賣愷他命給證人楊○育，但有「提供」並請他吸食愷他命香煙等語（見警卷第4頁背面），足證被告當時尚能清楚分辦販賣愷他命與轉讓愷他命之不同，顯無講錯之可能；再查其於警方偵訊最末時亦供稱，「我現在精神狀況正常，我瞭解檢察官問題的意思」等語，可見不論其當時之情緒為何，其都可以冷靜了解偵訊中之問題，是被告甲○○此部分所辯，亦無足採。
㈣、綜上所述，被告於事實一㈠至㈢所示之時、地，依序分別轉讓第三級毒品愷他命給許○強、簡宏偉、楊○育等3人之事證已臻明確，被告否認有轉讓第三級毒品愷他命之行為云云均屬卸責飾詞，應無足採，其犯行均堪以認定。
三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得持有，亦不得轉讓。核被告甲○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又愷他命並非必定係偽藥，且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑歸於被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬。檢察官既未盡其舉證責任，原審認定被告係轉讓「毒品」並非「偽藥」，而論以較輕之毒品危害防制條例第8條第3項所定轉讓第三級毒品罪刑，自難指為違法（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。本件檢察官並未提出相關證據關於被告甲○○所轉讓之愷他命為偽藥，自應認為係第三級毒品，附此敘明。被告甲○○上述3次轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○前因轉讓第三級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於100年9月15日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告甲○○係成年人，其轉讓愷他命之對象即證人許○強、楊○育2人，當時均為未滿18歲之少年，有被告及上開少年之戶役政資料在卷可憑（見警卷第81、85頁)，而被告甲○○與證人許○強、楊○育為朋友關係，為被告甲○○證人許○強、楊○育分別於偵訊、警詢中所供證明確（見警卷第4、45頁、偵卷二第19頁），足見被告甲○○應知證人許○強、楊○育2人當時係未滿18歲之少年，因此被告甲○○係成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑（該部分犯行因毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，已就受轉讓者係包含少年及兒童在內之未成年人定有特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明），此部分並依法遞加重之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：警方在被告上開住處查獲並扣押分裝第三級毒品愷他命用之K盤及刮片各1個，，其中K盤上尚殘留愷他命，無法剝離，屬違禁物，刮片1個係被告所有，供分裝愷他命犯罪所用之物，原判決未予諭知沒收，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康具危害性，竟無視於政府所推動之禁毒政策，將上開毒品無償提供予他人，被告甲○○更係將毒品轉讓予少年許○強、楊○育2人，其所為已助長毒品氾濫，戕害他人、青年身心健康，誠屬不該，且犯後翻異供詞，態度非佳，又被告甲○○轉讓之毒品次數3次，犯罪情節尚非重大，暨考量被告前已有轉讓第三級毒品之前案紀錄，有其前案紀錄表可憑，不僅素行不佳，且其於執行完畢不久後再犯本件之罪，顯見其未因此而記取教訓等一切情狀，仍如原審各量處如主文第二項所示之刑，及均諭知如易科罰金之折算標準。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。前揭被告犯罪後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，另亦增定第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件就被告甲○○所犯前開數罪諭知之刑，均為得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，其修正後法律既未較有利於修正前之規定，依前開說明，自應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣押分裝第三級毒品愷他命用之K盤1個，尚殘留第三級毒品愷他命，無法剝離，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收；另扣押刮片1個係被告所有，且供分裝第三級毒品愷他命犯罪所用之物，依同條項第2款宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚（見本院卷第40、41頁）無正當理由於審判期日不到庭（見本院卷第46、47頁），依法不待其陳述而逕行判決。另被告甲○○被訴涉嫌販賣第三級毒品部分，及原審同案被告呂岳勳部分，均已判決確定，不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第1、
2款，判決如主文。本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國103年11月20日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年11月20日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。