裁判字號：最高法院100年台上字第1813號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八一三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告洪博文
陳秀梅李建利上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第六三九六、六三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除洪博文販賣第一級毒品部分外均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即陳秀梅、李建利及洪博文販賣第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人即被告洪博文、陳秀梅、李建利等有其事實欄所載除洪博文販賣第一級毒品以外之犯行，因而撤銷第一審關於洪博文如原判決附表（下稱附表）一（與第一審判決附表一相同）編號、所示販賣第二級毒品；關於陳秀梅如附表一編號㈡、㈢所示販賣第一級毒品、同附表編號㈧、㈨、㈩、、、、所示販賣第二級毒品；關於李建利如附表一編號、、、所示販賣第一級毒品、同附表編號所示販賣第二級毒品等部分之科刑判決，認該三人被訴此部分之犯罪均無法證明，改判諭知李建利被訴販賣第一級毒品部分無罪，其他部分均不另為無罪之諭知。並維持第一審如附表一編號、所示關於論處洪博文共同販賣第二級毒品二罪（均為累犯）；如附表一編號㈣、㈥、㈦、、、、、、、、所示關於論處陳秀梅共同販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品七罪、共同販賣第二級毒品二罪；如附表一編號所示關於論處李建利販賣第二級毒品未遂等罪刑部分之判決，駁回該三人在第二審關於此等部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、證人 姚文隆 於偵訊中證稱：「民國九十七年七月十三日晚上十時三十分，我之0000000000號手機與陳秀梅之0000000000號手機之通話內容，是指我向她說要拿東西，我是要向陳秀梅買半的，就是四分之一錢之甲基安非他命，順便要還她三、四天前（七月十一日）向她買甲基安非他命之新台幣（下同）三千元，這次也是買三千元之甲基安非他命，後來在她家裡交易」等語。核與姚文隆於九十七年七月十六日五時十二分五秒以手機傳給陳秀梅之簡訊內容「姐。看你什麼時候有空，欠你的四千元隨時跟我拿，我不是那種拿東西不給錢的」等語相符（見九十七年度偵字第六三九六號卷第四一一頁）。足見姚文隆所稱前開二次（即九十七年七月十一日及九十七年七月十三日各一次）向陳秀梅、洪博文購買甲基安非他命積欠四千元一節，似非無據。原判決亦說明採前開姚文隆之證詞及簡訊為其事實五之㈠所示認定九十七年七月十三日晚上十時三十分許，姚文隆以其持用之前開行動電話與陳秀梅之行動電話聯絡，向陳秀梅、洪博文購買四分之一錢，價值三千元之甲基安非他命，並於同月十四日上午三時四十九分許以行動電話確認有貨後，姚文隆前往陳秀梅住處，由洪博文交付甲基安非他命，姚文隆則僅交付二千元予洪博文，所欠一千元，則於九十七年七月十六日與之前所積欠三千元（共四千元），一併交付陳秀梅之證據（見原判決第二十三頁關於事實㈠之說明），而維持第一審關於附表一編號、所示論處其二人共同販賣第二級毒品（洪博文累犯）罪刑部分之判決，而駁回其二人在第二審關於該部分之上訴。卻又於原判決理由肆、二之㈨說明姚文隆於偵查中雖提及九十七年七月十一日曾向洪博文、陳秀梅購買三千元之甲基安非他命，乃姚文隆之單一指訴，並無其他補強證據，尚難單憑姚文隆之指訴，為認定該二人此部分犯行之依據，因認洪博文、陳秀梅被訴此（即附表一編號、、附表三之2編號⑺①）部分犯罪尚屬不能證明，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，說明對其二人不另為無罪之諭知。原判決對前開證據之取捨、論斷前後不一，難謂無理由矛盾之違誤。㈡、證人 陳永祥 於偵查中具結證稱：「九十七年八月三日十二時二十一分十三秒、十二時四十二分四十六秒、十七時五分五十七秒，我以0000000000行動電話撥打陳秀梅0000000000行動電話，由洪博文接聽，這次是向他要買甲基安非他命三錢」等語（見九十七年度偵字第六三九六號卷第三一九頁）。由前開行動電話監聽譯文中，陳永祥問：你們現在「半台」是多少？洪博文答稱：我看價錢是多少，我跟他們說，等一下我去找你。 嗣洪博文 以電話聯絡陳永祥稱：我跟你說他可能還在睡，價格差不多四十五至五十，不會超過五十。陳永祥即要求拿三錢來東港給伊。陳秀梅又以電話與陳永祥聯絡見面，有電話監聽譯文在卷可稽（見同上卷第二九０頁）。陳永祥所稱確有以電話聯絡洪博文達成買賣三錢甲基安非他命之合意，旋由陳秀梅與陳永祥見面，茍無毒品可賣，陳秀梅何以仍至東港與陳永祥見面？而該項買賣之標的係甲基安非他命，亦據陳永祥證述明確，陳永祥雖另稱陳秀梅說沒有甲基安非他命，而未交付，真實性如何？苟尚未交付甲基安非他命是否成立販賣未遂罪？原審未詳加勾稽釐清，遽以監聽電話之通話內容未言及甲基安非他命，或一般毒品交易甲基安非他命之代號、代稱如「石頭」、「雞仔」、「魚」、「硬的」等語，又無其他積極證據足證該通話內容與甲基安非他命之交易有關，認洪博文、陳秀梅被訴該部分販賣第二級毒品之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，說明不另為無罪之諭知，亦嫌調查未盡。㈢、證人 蘇順發 於檢察官偵查時具結證稱：「（問：九十七年七月十一日上午一點二十九分二十一秒，你用0000000000電話跟0000000000號電話聯絡〈告以通訊監察內容〉這通電話是何意？）是我要拿錢還給 嫂仔 （指陳秀梅），是向他買海洛因欠她的錢，是欠她一千元，差不多是六、七月間這一段時間我向他買一包，大概零點三公克」、「（問：九十七年七月十一日你去還錢這一天是否有買毒品？）有，我打電話之後，就過去……嫂仔交給我ㄧ包海洛因，我也是拿一千元給她，包括欠她的，我ㄧ共是拿二千元給她」，並稱九十七年六、七月買一次，也是用相同電話聯絡等語（見九十七年度偵字第六三九六號卷第三六０頁）。核與卷附九十七年七月十一日蘇順發與陳秀梅前開電話監聽譯文內容（見監聽卷第七０、七一頁）並無不符，能否謂蘇順發所稱曾於九十七年六、七月間某日及同年七月十一日先後二次向陳秀梅各買一次一千元之海洛因，毫無補強證據，亦非無疑。原判決遽認陳秀梅被訴該二次販賣海洛因之犯行不能證明，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，說明對陳秀梅不另為無罪之諭知，猶嫌速斷。㈣、證人李建利於警詢時陳稱：九十七年九月十日十六時五分十秒（電話監聽譯文）係其與陳秀梅通話，是帶「黑仔」去陳秀梅家買二千五百元之甲基安非他命（見監聽卷第十七頁）；九十七年九月十一日十五時五十四分十二秒由其0000000000撥0000000000行動電話，是陳秀梅的聲音，「石頭」是指安非他命，跟陳秀梅買五百元的安非他命；於偵查中具結稱：九十七年九月十日十六時五分十秒，其0000000000撥0000000000行動電話，那是其向「姊仔」（指陳秀梅）買甲基安非他命，「砲管」指玻璃管一支，是其與綽號「黑仔」一起去大寮向「姊仔」買的……九十七年九月十一日十五時五十四分十二秒、十八時十分二十秒，由其0000000000撥0000000000行動電話，那是其向「姊仔」買甲基安非他命，有買到五百元之甲基安非他命等語。
核與卷附當時監聽前開二行動電話通話譯文之內容，似無不符。在該次通話中陳秀梅雖曾回答沒有「石頭」，但旋稱「我現在在外面找找看」原審未詳加勾稽究明，遽認僅李建利片面之指訴，無法證明陳秀梅有此部分犯行，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，說明不另對陳秀梅為無罪之諭知，其調查職責仍有未盡。
㈤、李建利被訴於附表三之3所示時、地，販賣海洛因予 呂美伶 、 朱則輝 部分，業據呂美伶、朱則輝分別於偵查中具結證述甚詳（見九十七年度偵字第六三九七號卷第四四、一五一頁），朱則輝雖稱該次沒有交易成功，但雙方既聯絡交易且已見面，有無販賣未遂情形有待釐清。復有交易前後與該二人所述呂美伶以00-0000000電話、朱則輝以0000000000行動電話，分別與李建利（綽號「少主大仔」或稱「小主仔」）之0000000000、0000000000行動電話聯絡相關交易情節相符之電話監聽譯文在卷可稽（見監聽卷第二六至三七、六三至六四頁）。原審未詳加勾稽論明，遽認無其他補強證據，足證與海洛因交易有關，難僅憑呂美伶、朱則輝之指訴，認李建利有各該部分販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判諭知李建利被訴販賣第一級毒品部分無罪，亦嫌速斷。㈥、許照明於檢察官偵查中具結證稱：九十七年七月二十一日下午七時二十八分四十四秒、二十一時五十九分五十三秒，其以0000000000行動電話撥打「小主仔」0000000000行動電話，要跟他買「硬的」，就是安非他命，五百元買一包，因差五百元讓其欠著，在屏東縣新園鄉路口交貨等語（見九十七年度偵字第六三九七號卷第一二六頁）；於第一審審理時具結證稱前開陳述屬實等語（見一審卷㈢第八０頁反面、八一頁）。而卷附相關電話監聽譯文，雙方通話內容似與毒品交易有關（見監聽卷第四一、四二頁），原審未予詳查釐清，遽認電話監聽內容未言及一般毒品交易市場中甲基安非他命之代號、代稱如「石頭」、「硬的」，復無其他積極證據足證監聽電話之通話內容與甲基安非他命交易有所關聯，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，說明不另對李建利為無罪之諭知，其論斷亦與一般經驗法則不盡相符。檢察官上訴意旨指摘原判決關於前開各部分不當，尚非全無理由，陳秀梅、李建利亦分別就原判決關於其本人有罪部分聲明不服，提起上訴，應認原判決關於改判諭知李建利被訴販賣第一級毒品無罪部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於前開分別說明不另對洪博文（販賣第二級毒品部分）、陳秀梅、李建利（販賣第二級毒品部分）為無罪之諭知部分，因分別與陳秀梅販賣第一級、第二級毒品，洪博文販賣第二級毒品，李建利販賣第二級毒品等有罪部分（即附表一除洪博文販賣第一級毒品外其他原判決諭知上訴駁回部分）有無實質上或裁判上一罪之關係不明，且檢察官係分別以集合犯包括一罪起訴，基於審判不可分原則，應將原判決關於陳秀梅販賣第一級及第二級毒品，洪博文販賣第二級毒品， 陳建利 販賣第二級毒品未遂等有罪部分，暨原審改判諭知李建利被訴販賣第一級毒品無罪部分，均予撤銷發回更審。至原判決其他說明對陳秀梅販賣第一級及第二級毒品，洪博文販賣第二級毒品，陳建利販賣第二級毒品不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則均應一併予以撤銷發回更審。
二、駁回（即洪博文及檢察官對洪博文販賣第一級毒品之上訴）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。洪博文不服原審關於其本人有罪（即販賣第一級及第二級毒品）部分之科刑判決，於九十九年十二月三十日提起上訴，並未敍述上訴理由；而檢察官於一００年一月四日對原判決提起上訴，未聲明對洪博文為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對洪博文全部上訴（即對洪博文販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等部分均上訴）。然其上訴書僅記載對陳秀梅、李建利及洪博文販賣第二級毒品甲基安非他命部分之上訴理由，未敘述對洪博文販賣第一級毒品海洛因部分之上訴理由，迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規定洪博文之上訴及檢察官對於洪博文販賣第一級毒品部分之上訴，均非合法，應併予駁回（本件關於洪博文販賣第一級毒品部分已確定，附此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十一日
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