裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國106年12月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第396號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告涂信昌選任辯護人黃榮坤律師被告李素嬌
黃珮閔 黃玉蘭 共同選任辯護人 楊家瑋 律師被告 黎玉蝶 指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 被告 林獻忠 上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12500號），本院判決如下：
主文黎玉蝶犯圖利公然猥褻罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林獻忠犯公然猥褻罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭，均無罪。
事實
一、緣於民國104年7月29日15時20分許，林獻忠與友人 吳俊霆 、 黃欽群 前去址設臺南市○○區○○路0段000000號「橋北小吃部」消費，經由該店經理李素嬌接待進入該店未上鎖且公眾得出入之3號包廂內，並由黎玉蝶（花名 小可 ）、 范瑜真 （花名 甜甜 ）及 黎氏 麗娟 （花名 可樂 ）等成年女子在上開包廂坐檯陪酒。黎玉蝶為賺取小費收入，與林獻忠各基於意圖以公然猥褻行為營利及公然猥褻之犯意，約定林獻忠應提供小費新臺幣（下同）500元，由黎玉蝶先在該包廂內跳起足以挑起男客性慾之脫衣秀舞，並自行褪去上衣裸露雙乳，任由林獻忠撫摸其胸部，進而蹲踞在林獻忠胯下為林獻忠脫下褲子，以手為林獻忠搓撫性器官（俗稱打手槍），而在上開不特定人得自由進出之包廂內為公然猥褻之行為。嗣於同日16時20分許，經警持搜索票執行搜索而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告黎玉蝶、林獻忠所犯圖利公然猥褻、公然猥褻罪部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告林獻忠、黎玉蝶及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告黎玉蝶（除是否有俗稱打手槍之猥褻行為外）、林獻忠於警詢、偵查及審理時（警卷第14至17頁、第26至29頁、偵卷第60至62頁、第97頁、訴字卷第183頁）均供認不諱，復有證人即男客黃欽群於偵查（偵卷第96頁）時、證人即坐檯陪酒小姐 黎氏麗娟 於警詢（警卷第24、25頁）時、證人即現場查獲員警 李國榮 、 陳宏輝 於審理時（訴字卷第90、95頁）證述屬實，且有臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、【祝橋頭生意興隆】班表1紙、檯單1紙、估價單2張（警卷第38至44頁）、「橋北小吃部」現場平面圖、查獲現場照片14張（警卷第82至91頁）等附卷可稽。是被告黎玉蝶、林獻忠之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告黎玉蝶、林獻忠上開圖利公然猥褻、公然猥褻犯行，均堪認定，應依法論科。
三、被告黎玉蝶雖於審理時辯稱：我確有跳脫衣秀舞，並自行褪去上衣裸露雙乳，但沒有幫林獻忠脫下褲子，也沒有為林獻忠打手槍云云。惟查：
㈠證人即被告林獻忠於警詢、偵查及審理時證稱：我在該店消
費時，是小姐黎玉蝶提議說給她小費就可以跳熱舞，一開始放歌時，她先脫掉上衣，並於跳舞靠近我時說要幫我打手槍收小費500元，我同意後，她先脫我的褲子，開始幫我打手槍，打手槍沒多久警察就進來了，警察進去時我褲子還沒穿好，小姐黎玉蝶正在幫我打手槍（警卷第28頁、偵卷第61、62頁、訴字卷第192、193頁）等語。而證人林獻忠僅是單純前往該店消費之顧客，與被告黎玉蝶素不相識，亦無嫌隙，當無為不利自己之證詞（即自陷己於公然猥褻犯行）以為誣陷被告黎玉蝶之可能，是證人林獻忠前揭證詞應堪信屬真實。又，證人即在場之男客黃欽群於偵查時證述：我當時是坐在門的左側，林獻忠坐在我對面，在放歌後不久小姐黎玉蝶就開始跳脫衣舞，歌是從包廂裡放的，之後小姐黎玉蝶先蹲在林獻忠跨下，並幫林獻忠打手槍；警察臨檢時，他們正在進行性行為，林獻忠褲子脫一半，當時小姐黎玉蝶是用手幫林獻忠打手槍（偵卷第96頁反面）等語；且證人即坐檯陪酒小姐黎氏麗娟於警詢時證陳：當時我只看到小姐黎玉蝶將客人林獻忠褲子拉鍊拉開，伸手進客人林獻忠褲子裡摸下體（警卷第24頁反面）等語。據上可知，被告黎玉蝶確於跳熱舞、拉下上衣裸露雙乳後，隨即蹲踞在男客林獻忠胯下為其脫下褲子，以手為男客林獻忠搓撫性器官（俗稱打手槍）乙節甚明。
㈡證人即查獲員警李國榮於審理時證稱：我們在5號包廂聽到3
號包廂在放秀歌，就去3號包廂查看，一打開3號包廂的門，就看到小姐黎玉蝶在幫林獻忠手淫，小姐黎玉蝶上衣是拉下來的，裸露上半身（訴字卷第90頁）等語；並證人即查獲員警陳宏輝於審理時證述：因為3號包廂的門沒鎖，我們開門直接進去，就看到小姐黎玉蝶上半身胸部裸露，林獻忠下半身性器官也裸露在外面，小姐黎玉蝶趴在那邊，手是摸著林獻忠的性器官（訴字卷第96頁）等語。經核亦與證人林獻忠、黃欽群、黎氏麗娟等人前開證詞相符。依此， 益徵 被告黎玉蝶不僅跳脫衣秀舞，自行褪去上衣裸露雙乳，任由林獻忠撫摸胸部，亦有為林獻忠手淫之行為，已堪認定。
㈢從而，被告黎玉蝶前揭辯詞，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
四、論罪科刑：㈠刑法分則中公然二字之意義。祇以不特定人或多數人得以共
見共聞之狀況為已足。又所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院院解字第2033號、大法官會議釋字第145號解釋可資參照）。經查，上址3號包廂並未上鎖，服務生及任何人均得自由進出，尤以被告黎玉蝶脫衣為猥褻行為、及為被告林獻忠為手淫之性服務時，包廂內尚有4人（2名男客、2名坐檯陪酒小姐），包廂門亦未上鎖，店內不特定顧客與服務生均得隨意進出。是被告黎玉蝶在該包廂內以賺取小費而脫衣裸露胸部、被告林獻忠裸露性器官、及被告黎玉蝶、林獻忠2人為手淫等之猥褻行為，乃處於不特定人或多數人所得共見共聞之狀態，顯屬基於供人觀覽之意圖，而公然為猥褻之行為甚明。
㈡核被告黎玉蝶所為，係犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪；被告林獻忠，則係犯刑法第234條第1項公然猥褻罪。
爰審酌被告黎玉蝶為賺取小費，被告林獻忠為貪圖一時之歡娛，不顧社會善良風俗，在包廂內以脫衣秀舞、裸露雙乳及手淫等公然猥褻之方式，均足破壞社會風氣，所為誠屬可議。惟念被告等均坦承犯行，無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙（訴字卷第241、242頁）可佐，素行尚佳。兼衡被告黎玉蝶自陳高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況不佳，需負擔婆婆之安養照護費用及小孩教育費用，此有繳費收據及戶籍謄本各1份（訴字卷第56至68頁、第227至229頁）在卷可憑；被告林獻忠自述高職畢業之智識程度，已婚、育有二子，家庭經濟尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
㈢至扣案之監視器主機1臺、班表及坐檯單各1張、估價單2張
及營業現金3,800元等物，固為本案現場扣得，然非被告等犯罪所用之物，且卷內查無積極證據足證與本件營利公然為猥褻行為之犯行相關，故上開扣案物品爰不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。再者，被告黎玉蝶於審理時陳稱：林獻忠還沒有給我錢，警察就進來了（訴字卷第200頁）等語，且依本案現存卷證資料，亦無其他積極證據可資認定被告黎玉蝶確有獲取代價，爰不予宣告沒收或追徵。均附此敘明。
貳、無罪部分（即被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭等人涉犯圖 利容 留猥褻罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告涂信昌為提高客人來店消費意願，與被告李素嬌、黃珮閔與黃玉蘭共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，由被告涂信昌擔任址設臺南市○○區○○路0段000000號「橋北小吃部」之負責人，被告李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭分別擔任經理、會計及服務生，各自負責接待、引領客人進入包廂、安排小姐坐檯陪酒、記帳及清潔服務等工作，共同媒介、容留成年女子在該店包廂內，與來店之男客為裸露身體陪酒等足以挑起性慾之猥褻行為。其消費方式為小姐坐檯每2小時300元，每間包廂加計1,300元。於104年7月29日15時20分許，林獻忠與友人吳俊霆、黃欽群進入該店消費，經被告李素嬌接待進入不特定多數人得共見共聞之未上鎖3號包廂後，被告黎玉蝶（花名小可）、及范瑜真（花名甜甜）、黎氏麗娟（花名可樂）等成年女子即進入上開包廂坐檯陪酒。被告黎玉蝶為賺取小費，與被告林獻忠各基於意圖以公然猥褻行為營利及公然猥褻之犯意，由被告黎玉蝶先在該包廂內跳舞並自行褪去上衣裸露胸部，任由被告林獻忠撫摸其身軀及臀部，嗣被告黎玉蝶蹲踞在林獻忠胯下為林獻忠脫下褲子，以手為被告林獻忠搓撫性器官（俗稱打手槍），而公然為猥褻之行為。嗣於同日16時20分許，經警持搜索票至上址進行搜索，當場扣得監視器主機1臺、班表及坐檯單各1張、估價單2張及營業現金3,800元等物，因而查悉上情。因認被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭等人共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭等人涉有上開圖利容留猥褻罪嫌，無非係以：㈠被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭供認確為上址「橋北小吃部」之負責人、經理、會計及服務生、㈡被告黎玉蝶、林獻忠於警詢及偵查時均坦認確有意圖營利公然猥褻、公然猥褻之行為、㈢本院搜索票、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、【祝橋頭生意興隆】班表、檯單各1張、估價單2張（警卷第38至44頁）、「橋北小吃部」現場平面圖、查獲現場照片14張（警卷第82至91頁）等為其論據。惟訊據被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭均堅決否認有何前揭圖利容留猥褻犯行，辯稱：我們沒有媒介、容留黎玉蝶與林獻忠為猥褻行為，也沒有叫小姐要脫衣陪酒等語。
四、經查：㈠證人即被告黎玉蝶於警詢、偵查及審理時證稱：我是因家裡
經濟有困難，婆婆住安養院、小孩長大要補習，想多賺一點錢，自己向客人林獻忠提議脫衣、暴露胸乳，代價200元，坐檯費及脫衣陪酒小費都歸我的，公司只賺酒菜錢，所以不是公司授意的，是因最近缺錢才脫衣陪酒（警卷第15、16頁、偵卷第61頁、訴字卷第198、199頁）等語；並有被告黎玉蝶提出之繳費收據及戶籍謄本各1份（訴字卷第56至68頁、第227至229頁）為證。又，證人即男客林獻忠於警詢、偵查及審理時證述：小姐黎玉蝶進來包廂後，隔約5到10分鐘後，她提議說比較好玩的，並說如給她小費300元或500元，就給我摸胸部並做手淫性服務，當時現場共有6人，但其他坐檯小姐並沒有跳脫衣舞（警卷第28頁、偵卷第62頁、訴字卷第187頁）等語；且證人即男客吳俊霆、黃欽群於警詢時證陳：該店經理介紹包廂1,300元，小姐坐檯2小時300元，小姐的服務項目是坐檯陪酒（警卷第31、34頁）等語。據上而論，「橋北小吃部」小姐的服務範圍僅為坐檯陪酒，並不及於脫衣秀舞、或其他性服務等項目；而本件係坐檯小姐黎玉蝶因家庭經濟負荷甚重，為賺取小費收入，並於進入包廂後一段時間，自己私下向男客林獻忠邀約提供半套性交易服務。是自難僅以小姐黎玉蝶與男客林獻忠確在該店包廂內為性交易行為，遽認被告涂信昌等4人即有所謂共同意圖營利而事前居間介紹之「媒介」、「容留」猥褻行為。
㈡又，證人即查獲員警李國榮於審理時證稱：因民眾以110報
案稱該店有脫衣陪酒，故派員前往查緝。我們已經去查過3次，到了第3次才查獲本案；我們是先偽裝客人，並因他們脫衣陪酒之前會放秀歌，所以趁秀歌時才去搜索。當天我們是在5號包廂消費，在5號包廂內幾位小姐並沒有做任何猥褻或性交易行為，且除了在3號包廂查到黎玉蝶與林獻忠外，其他包廂也沒有查到猥褻或性交易行為（訴字卷第89至94頁）等語；復次，證人即查獲員警陳宏輝於審理時證述：小姐是該店安排進來的，經理李素嬌並無提及可以為猥褻或性交易，且我們5號包廂內的小姐，也沒有提到可以為猥褻或性交易行為（訴字卷第96、97頁）等語。由此可知，警方係因民眾報案「橋北小吃部」有脫衣陪酒等猥褻行為，而派員偽裝顧客消費查訪，前後共計3次；於前2次查訪時，並無發現、查獲該店有任何猥褻或性交易行為；且於第3次查訪時，亦僅查獲在3號包廂內黎玉蝶與林獻忠從事猥褻性交易行為，除此之外，在員警李國榮等人所消費之5號包廂、並3號包廂其他2名坐檯陪酒小姐及其餘包廂內，均無所謂脫衣陪酒等猥褻行為。以此，苟如被告涂信昌等4人為提高客人來店消費意願，而有所謂圖利容留猥褻之犯意，則坐檯陪酒小姐以脫衣秀舞挑逗、裸露身體、任由男客撫摸等猥褻行為，應屬常態；然何以於警方先前2次偽裝顧客查緝，均無所獲？且於第3次查緝時，亦僅有單一個案，其餘包廂都無從事猥褻等行為？足見本件係為黎玉蝶自行向男客林獻忠邀約從事性交易行為之偶發個案，並非店家授意而有圖利容留猥褻之犯行。且參酌，該店經理即被告李素嬌對於已前來消費第3次的顧客即員警李國榮等人，應已有相當信任度之顧客，亦均未說明、介紹該店有從事脫衣陪酒等性交易行為，並該5號包廂坐檯陪酒小姐，亦無所謂脫衣陪酒之猥褻行為，益徵被告 徐信昌 等4人並無媒介、容留該店小姐與來店之男客為猥褻等性交易行為，而本件僅係為小姐黎玉蝶個人行為，即因家庭經濟因素，欲多賺取小費，始自行邀約與男客林獻忠為性交易甚明。
㈢再者，「橋北小吃部」1樓內外雖設有監視器及警示燈，此
有扣案監視器錄影主機1臺，並有現場照片6張（警卷第86至89頁）可按。然一般正當營業者為掌握店內外狀況或基於安全考量，設置監視器之情形在我國並非少有，尚難以店內設置監視器即反向推論必為經營性交易之業者。又，被告徐信昌等4人於警、偵訊時陳稱：包廂內的警示燈，我們之前盤下來時就已經裝好了，我們也搞不清楚，它有時閃、有時不閃（偵卷第71、72頁）等語；證人即查獲員警李國榮於審理時證稱：包廂內有裝設警示燈，但沒有注意到警示燈有無運作（訴字卷第91頁）等語；證人即查獲員警 高孝沅 於審理時證陳：我的任務是負表控制櫃檯小姐，但我沒有親眼看到有警示鈴，也不知道警示鈴在哪裡（訴字卷第101頁）等語。
依上而論，「橋北小吃部」在包廂內雖裝設有警示燈，然該警示燈是否得正常運作？開關設於何處？是否係為事先查知員警取締行動並加以防範規避之目的？均無法依卷證資料得知。從而，亦難僅以包廂內有所示警示燈，即遽以推論被告徐信昌等4人必定從事媒介、容留猥褻等不法行為。
五、綜上所述，被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭雖為「橋北小吃部」之負責人、經理、會計及服務生，惟公訴人就前揭被告涂信昌等4人圖利容留猥褻犯行之舉證，所提出之證據既均不足以證明被告涂信昌等4人此等部分有罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涂信昌等4人有涉犯此等被訴之犯行，本件應屬不能證明被告等犯罪，揆諸前揭說明，自應就被告被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔及黃玉蘭無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第234條第1項、第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國106年12月7日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳鈺雯法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國106年12月7日附錄論罪科刑法條：
刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。