裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第549號上訴人即被告 吳俊德 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度重訴字第33號中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第16985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳俊德未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年玖月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳俊德明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有。竟因缺錢花用，而於民國102年間1月
1日至同年11月23日間某日，其網友 李禹 瑭向其表示有意購買可發射子彈之槍枝及子彈時，即未經許可，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，先以新台幣（以下同）8萬元之價金向姓名年籍均不詳綽號「 武男 」之成年人，購買可發射子彈具有殺傷力之如附表編號一所示之改造手槍、具有殺傷力之如附表編號二至六所示之制式及非制式子彈，及不具殺傷力之如附表編號七所示之子彈，「武男」另附贈附表編號八之不具殺傷力之子彈。嗣於102年11月23日下午4時10分許，在 李禹瑭 （李禹瑭持有槍砲、子彈部分，業經原審判決有罪）位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，將上開手槍及子彈以10萬元之價格變賣予李禹瑭後，由李禹瑭收受持有。嗣因警員接獲檢舉，對吳俊德執行通訊監察後，於103年4月2日上午10時40分，持原審核發之搜索票至李禹瑭上開住處執行搜索，當場扣得可發射子彈具殺傷力之如附表編號一所示之物、具有殺傷力之如附表編號二至六所示之物，以及不具殺傷力之如附表編號七、八所示之物（附表編號八部分，業經檢察官不另為不起訴處分；附表編號七部分另經本院不另為無罪之諭知，詳後述），始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，上訴人即被告吳俊德（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第32頁、第51頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、有罪實體部分：
一、訊據被告固坦承其因李禹瑭表示有意購買槍枝及子彈，而向「武男」購買上開槍、彈，並於上開時、地，將該等槍、彈交付給李禹瑭之事實，惟矢口否認有何販賣犯行，辯稱：是李禹瑭拜託我找槍彈，但是我沒有從中賺錢，李禹瑭總共只給我8萬元，這是要付給「武男」的包含槍、彈的錢，至於李禹瑭另外再包給我紅包1萬元，是我太太生產坐月子的紅包，並不是販賣槍枝的利益，我沒有從中獲利，我也不知道「武男」給我的槍枝是否是好的，我拿到槍就直接轉交給李禹瑭，不知有無殺傷力云云。被告之辯護人則為被告辯稱：被告係因妻子剛生產，經濟困難，且李禹瑭一再催促，實不得已才發生本案，而被告只是幫忙代轉槍枝，不知道槍枝有無殺傷力，又被告幫忙代轉槍枝，所獲得之價金8萬元亦全額轉交其上手，被告只是轉讓或幫助行為，至於之後李禹瑭包1萬元紅包給被告妻兒坐月子，這是一般餽贈並不是獲利，請依刑法第59條從輕量刑等語。經查：
㈠、被告因網友李禹瑭表示有意購買可發射子彈之槍枝及子彈，即先以8萬元價金向姓名年籍均不詳綽號「武男」之成年人購買，並取得如附表編號一所示之改造手槍、附表編號二至六所示之制式及非制式子彈，及如附表編號七、八所示之子彈，再於102年11月23日下午4時10分許，在李禹瑭上開住處，將該等槍、彈交付予李禹瑭等情，業經證人李禹瑭分別於警詢、偵查及原審審理中證述明確（參見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第9667號卷〈下稱偵三卷〉第62至66頁、第74至76頁；原審103年度重訴字33號卷〈下稱院二卷〉第73至86頁），核與被告於法院審理中陳述大致相符（參見原審院二卷第20至21頁、第47頁、第71頁、第95至103頁、本院卷第31頁反面、第54頁）；嗣因警員接獲他人檢舉，而對被告執行通訊監察後，於103年4月2日，持原審核發之搜索票至李禹瑭上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號一至八所示之物等情，復有刑事警察局偵八隊（三組）102年8月19日偵查報告、內政部警政署刑事警察局103年6月
6日刑偵八㈢字第0000000000號函暨所附之被告持有之門號0000000000號於102年8月22日至12月13日之通訊監察書影本、被告持有之門號0000000000號通訊監察譯文、原審103年度聲搜字第633號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（參見臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第16985號卷〈下稱偵四卷〉第16至19頁；偵三卷第12至18頁、第26至32頁；原審103年度訴字第415號卷〈下稱院一卷〉第33至37頁背面），是上開事實，均堪認定。
㈡、又扣案如附表編號一至六所示之改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力（詳如附表編號一至六所示），此有內政部警政署刑事警察局103年5月
8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年9月15日刑鑑字第0000000000號函、高雄市政府警察局扣押物品清單各1份在卷可憑（參見偵三卷第90頁、第92至94頁；原審院一卷第72頁），足認扣案如附表編號一至六所示之改造手槍1支及子彈9顆，均具有殺傷力甚明。
㈢、本院認定被告主觀上係基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之故意，販賣附表編號一至六所示槍彈予李禹瑭之理由：
1.被告於原審業已陳稱：伊付8萬元給武男（見原審院二卷第第96頁），從而被告係以8萬元之價格向其前手「武男」購入一節，自堪認定。
⒉證人李禹瑭於警偵訊、另案法院審理、原審審理中一再陳稱
：共給被告11萬元，槍彈價金為10萬元，其中槍枝9萬元，子彈1顆1千元，買10顆送1顆，另外再包1萬元紅包，是給被告太太坐月子用的等語（見偵三卷第57頁反面、第63頁、第75頁、原審院一卷第15頁、原審院二卷第76、85頁）。
可證證人李禹瑭交付予被告之槍彈價金為10萬元，則扣除被告付給前手之8萬元，被告尚因此獲利2萬元，足證被告有從中得利，是被告有牟利之意圖亦堪以證明。則其顯係基於賣方之地位，交付槍枝予李禹瑭，故其主觀上係基於販賣之故意一節，亦堪認定。
⒊證人李禹瑭於原審交互詰問時，回答辯護人之詢問時雖另稱
：被告本來開價10萬，我喊價到9萬，後來被告跟我說他老婆生了，我就想就10萬元，裡面1萬就算給他老婆的紅包，其實和買槍10萬元是同樣的意思等語（見原審院二卷第82頁）；然經原審提示其103年4月16日警詢筆錄，並請其回想後，證人李禹瑭即稱：「時間太久了，我沒有記這麼清楚」、「應該是槍9萬元，子彈10顆1萬元」、「我前後加起來給被告11萬元，因為都是在近期內給他的錢，我是記得給他的總數是多少錢」等語（見原審院二卷第85頁）。可徵證人李禹瑭僅記得給付之總額為11萬元，至於給付之名目、細項為何，已記憶不清；復參以被告與證人李禹瑭對於紅包是1萬元均不爭執，則槍彈之價金若為9萬元，二者合計僅10萬元，與證人李禹瑭自警詢至偵訊、原審審理中一再陳稱之總數為11萬元不合，可證證人李禹瑭前開所述與事實不合，本院自難憑上開陳述，遽認證人李禹瑭交付予被告之價金為9萬元。
⒋被告於本院行準備程序時，經法官詢以：「幫李禹瑭找槍有
無經濟上的考量？」時，答以：「李禹瑭知道我經濟不好，所以叫我幫她找槍，跟我說我老婆若生小孩，她會用現金支援我，當時我的經濟狀況不好」等語（見本院卷第30頁反面），可證被告是因經濟狀況不好，因而允諾李禹瑭找槍，被告既已有此考量，焉有不從中牟利。況其於102年11月21日電話中亦告訴證人李禹瑭：我賺個1萬多等語（見偵三卷第17頁反面），益證其有營利之意圖。又上開通訊監察譯文之
1萬多元金額雖與前揭認定之2萬元不合，惟賣方關於其營利所得之多寡本不願買方完全知悉，多會保守陳述，故本院仍得據此認定被告有營利之意圖。再者，被告於102年11月23日交付附表所示槍枝予證人李禹瑭之前，曾於同年10月27日之前交付另一枝槍給李禹瑭，李禹瑭並當場交付價金予被告，惟因該槍枝故障，被告於同年10月27日與李禹瑭聯絡試槍後，旋將該故障槍枝帶走，此業據被告與證人李禹瑭 陳明 在卷（見偵三卷第65頁、原審院二卷第48、74、75頁、100頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見偵三卷第15頁）；李禹瑭既於102年10月27日前已交付價金，被告猶於102年11月21日電話中向李禹瑭稱賺1萬多元，益足徵其確實有從中得到利益，是其辯稱以8萬元向前手買，再向李禹瑭收8萬元云云，顯不足採。
⒌又被告與李禹瑭係於案發前一年餘，經由網路臉書而認識，
嗣於102年9月14日第一次見面，此業據被告供陳在卷（見本院卷第30頁），核與證人李禹瑭陳述情節相符（見偵三卷第63頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見偵三卷第12頁）；可證被告與李禹瑭之交情並不深厚，對此被告亦不爭執，陳稱：李禹瑭跟我買槍之前，和她不熟，2人只是普通朋友關係等語（見原審院二卷第98頁、本院卷第30頁反面）。而被告對於販賣槍枝是重罪一節亦有認識（見本院卷第30頁反面），既知是重罪，豈有僅因普通交情之朋友苦若哀求，即願意甘冒為警查獲被判重刑之風險，無償為普通朋友買槍。而證人李禹瑭於原審審理中亦證述：我和被告透過FB認識，認識沒有多久，不到1年，沒有特殊交情，被告人很謹慎，不可能馬上賣槍給我，會了解我是否是單純的買槍而已，被告才會出來跟我見面，不可能直接認識很快就直接賣槍給我等語（參見原審院二卷第84頁）；需用槍枝之證人李禹瑭於多次接觸中亦認為被告是謹慎之人，被告既如此謹慎更無可能僅因李禹瑭央求即冒險無代價為其找槍。故被告辯稱係因李禹瑭一直打電話請他買槍，才替他找槍，沒有從中取得利益云云，顯與常情不符。況於本次交易當時，正值被告之妻子甫生產之際，被告理應更無閒暇無償幫忙毫無交情之李禹瑭為本次交易，是依上情，堪認被告主觀上係基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，而為本件交易無訛。
㈣、被告雖辯稱其收到槍枝後就交給李禹瑭，因此不知道如附表編號一所示之改造手槍是否具有殺傷力云云。惟查，被告第一次交付槍枝予李禹瑭後，於102年10月27日9時14分通聯時，乃詢問李禹瑭是否有去試，李禹瑭表示不敢試等語（見偵三卷第15頁），被告乃代為試射槍枝，因無法發射，被告就將有問題之槍枝取回，此另據被告及證人李禹瑭陳明在卷（見偵三卷第65頁、原審院二卷第48、74、75頁）。至同年11月5日7時53分，被告即於電話中向李禹瑭表示：「我還未去試（打）！昨天才剛拿回來，凌晨才拿給我」等語，嗣於同年11月7日11時33分之通話，被告復向李禹瑭謂：「那天我試一試，又不行，我退回去」、「我試一試不行，馬上就退回去了，一定要弄到好，我才會拿給你」等語，這2通通聯期間，被告與李禹瑭均無約見面之通訊監察譯文，此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵三卷第16頁反面至第17頁），可見被告因第一枝槍有問題，故於收到其上游交付之第二枝槍枝後，即主動表示會在試槍後再行交付，並因第二枝槍仍有問題故未交付槍枝給李禹瑭。被告復於同年11月20日電聯李禹瑭表示該日晚上可拿到槍，因被告未於該日交付，李禹瑭乃於同年11月21日4次撥打電話給被告，被告均未接電話，李禹瑭乃傳簡訊責罵被告，嗣於該日12時32分許，被告始接電話，並向李禹瑭表示：「東西拿回來若不行，就要拿來拿去，我叫他一次弄好」等語，此亦有通訊監察譯文附卷可憑（見偵三卷第17頁反面），益證因第一次交付之槍枝有問題，致李禹瑭心生不滿，被告亦不願因此而來來回回往返上游及李禹瑭處，因而向李禹瑭表示再行交付之槍枝一定會弄好。被告與李禹瑭既因第一枝槍有問題須退換而彼此不快，被告復一再允諾一定會交付完好之槍枝，且於交付附表編號一所示槍枝之前，尚有自行測試上游所交付之另一枝槍枝，並因有問題而未交給李禹瑭，則其於交付附表編號一所示槍枝之前，豈有未試射即逕行交付李禹瑭之理。況其於交付附表編號一槍枝時，尚有向李禹瑭保證沒問題，此業據證人李禹瑭證述在卷（見原審院二卷第75、81頁），與其交付第一枝槍枝後還向李禹瑭詢問有無試射之情形完全不同，益證其於交付前已確信附表編號一之槍枝是完整可供發射子彈無訛，是被告此部分辯解，亦不足採信。
㈤、至原審公訴人於原審審理中表示被告就上開犯行，應論以共同正犯云云（參見原審院二卷第101頁）。然查，綜觀被告前揭陳述、證人李禹瑭前揭證述，以及被告與李禹瑭之上開通訊監察譯文內容，並佐以被告於初次取得槍枝後有代李禹瑭檢視槍枝功能，嗣發現該次槍枝有疑問後，又代李禹瑭向「武男」重詢功能正常之槍枝等節，僅可證明被告有向「武男」購買上開槍、彈後，再轉售予李禹瑭之事實，尚無從證明被告和武男間就本次販賣槍、彈之犯行有何犯意聯絡及行為分擔等事實，附此敘明。
㈥、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。被告販賣前持有槍彈之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。本件被告雖供稱其持有並販賣予李禹瑭之上開槍枝、子彈來源為 陳水疄 ，惟查，陳水疄已於103年1月15日死亡，檢警並未因被告供述而查獲或防止重大危害治安事件發生，有內政部警政署刑事警察局103年11月14日刑偵八㈢字第0000000000號函1份在卷可考（參見原審院二卷第62頁），是被告上開供稱其持有上開槍枝之來源為陳水疄一節，並無從佐證，故尚無從依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定予以減輕或免除其刑。
又被告於本案中之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，故亦無由適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：如附表編號一所示之槍枝，已經被告交付予 李禹塘 而脫離被告之持有，自無庸再於本案中宣告沒收，是原審就此部分再為沒收之宣告，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告明知如附表編號一至六所示之改造手槍、子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有或販賣，竟仍以價金10萬元之代價販賣該等槍、彈予李禹瑭，並從中獲利2萬元，對於社會治安造成潛在威脅，其行為實值非難；惟念其販賣上開槍、彈後，李禹瑭尚未持上開槍、彈另為其他非法行為，犯罪所生危害尚非重大，兼衡被告自陳學歷為國中畢業、從事電銲工、每日收入1,500元、尚有小孩須照護等語（參見原審院二卷第100頁、第148頁）等一切情狀，爰量處如主文欄第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：
㈠、扣案之附表編號一至六所示槍彈，業經被告交付予李禹瑭持有，爰不另為沒收之諭知。
㈡、又行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1張）雖係供被告與李禹瑭聯絡本件販賣槍彈所用之工具，惟該行動電話並未扣案，且係被告向友人「番仔」借來使用之物，業經被告坦承在卷（參見偵一卷第68頁背面），並非屬被告所有之物，亦不予宣告沒收。
叄、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告基於販賣具殺傷力子彈之犯意，自「武男」處取得如附表編號七所示之子彈1顆後，嗣於上開時、地，將該子彈連同如附表編號一至六所示之物，以10萬元之代價，販賣予李禹瑭，因認被告此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可販賣子彈罪嫌等語。
㈡、惟查，如附表編號七所示之子彈經原審送請刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力，已如前述，是被告販賣該子彈之行為自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪。然因被告此部分之行為與本案被告有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國104年9月23日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月23日
書記官戴志穎附表┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│品名│數量│內政部警政署刑事警察局鑑驗結│││││果（證據出處）│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│改造手槍│壹支│槍枝管制編號00000000│││（含彈匣壹││六八，認係改造手槍，由仿半自│││個）││動手槍製造之槍支，車通金屬槍│││││管內阻鐵而成，擊發功能正常，│││││可供擊發適用子彈使用，認具殺│││││傷力（參見偵三卷第92頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│子彈│肆顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│││││組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭│││││而成，均經試射，可擊發，認具│││││殺傷力（參見偵三卷第92頁；原│││││審院一卷第72頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│三│子彈│貳顆│⑴認均係非制式子彈，由金屬彈│││││殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈│││││頭而成，採樣1顆試射，可擊│││││發，認具殺傷力（參見偵三卷│││││第92頁）。│││││⑵另剩餘1顆，經試射，可擊發│││││，認具殺傷力（參見原審院一│││││卷第72頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│四│子彈│壹顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經│││││試射，可擊發，認具殺傷力（參│││││見偵三卷第92頁）│├──┼─────┼──┼──────────────┤│五│子彈│壹顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經│││││試射，可擊發，認具殺傷力（參│││││見偵三卷第92頁）│├──┼─────┼──┼──────────────┤│六│子彈│壹顆│認係口徑9mm制式子彈，經試射│││││，可擊發，認具殺傷力。（參見│││││偵三卷第92頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│七│子彈│壹顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而│││││成，經試射，無法擊發，認不具│││││殺傷力（參見偵三卷第92頁；原│││││審院一卷第72頁）。│├──┼─────┼──┼──────────────┤│八│子彈│壹顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而│││││成，經試射，無法擊發，認不具│││││殺傷力（參見偵三卷第92頁，業│││││經檢察官不另為不起訴處分）│└──┴─────┴──┴──────────────┘附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。