裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國110年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第540號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳美婷上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第713號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度撤緩毒偵字第185、186、187、188、189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳美婷基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國107年12月10日上午10時許，在新竹市府後街公園某
廁所內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於107年12月25日下午2時許，在其位於新竹市○區○○路000
巷00弄0號住處附近某土地公廟內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢於108年1月8日下午4時許，在其位於上址住處附近某土地
公廟內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣於108年2月1日下午1時許，在其位於上址住處附近某土地
公廟內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈤於108年4月2日下午3時許，在其位於上址住處附近某土地
公廟內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈥於108年4月16日下午4時許，在其友人位於新竹市某住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈦於108年5月7日中午12時許，在桃園市八德區某工地內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈧於108年5月21日下午2時許，在其位於上址住處附近某土地公廟內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈨於108年6月5日中午12時許，在其位於上址住處附近某土地公廟內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈩於108年6月18日下午2時許，在其位於上址住處附近某土地公廟內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
於108年7月8日下午4時許，在其位於上址住處廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
因認被告上開所為，分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪以及同條例第2項之施用第二級毒品罪。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
三、經查，被告前於97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月4日執行完畢釋放出所，並由檢察官為不起訴處分確定，其後即因5年內再犯施用毒品等案件，均經起訴並判處罪刑確定，被告直至107、108年間，分別再犯上開㈠至所示施用毒品行為，經臺灣新竹地方檢察署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，上開緩起訴之期間為1年6月，被告應履行之戒癮治療期程為1年，上開㈠至㈣所示行為之戒癮治療期程為108年1月28日起至109年1月27日止，㈤至所示行為之戒癮治療期程為108年6月17日起至109年6月16日止，上開㈠至㈣所示行為，被告已完成戒癮治療之執行，被告在上開㈤至所示行為之戒癮治療期程內之109年3月9日，因故意犯施用毒品罪經檢察官聲請以簡易判決處刑，視為未完成戒癮治療，檢察官於109年6月20日、同年月22日，依職權撤銷上開緩起訴處分確定。以上各情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方檢察署檢察官108年度毒偵字第129、222、307、845、898、989、1
102、1145、1308、1433號緩起訴處分書，109年度毒偵字第641號聲請簡易判決處刑書，109年度撤緩字第197、198、19
9、200、201號撤銷緩起訴處分書，以及執行上開緩起處命令之通知書及附表、辦理被告緩起訴處分戒癮治療處遇報告書等附卷可稽。是被告上開被訴施用毒品之行為時間，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢之日即98年6月4日，顯已逾3年，本件應依毒品危害防制條例第20條第1項、第24條等規定，由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，不得逕行起訴。而本件係於109年8月24日繫屬原審法院，有原審收文時日戳章可按，是原審認為本件繫屬時自始違背程序規定，且無從補正，不經言詞辯論而為公訴不受理之判決，按上說明，核無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第24條規定雖於109年1月15日修正，但施行日期由行政院定之，迄今尚未施行，是該次修正理由雖說明觀察勒戒與附戒癮治療緩起訴處分為不同類型之處遇，故撤銷緩起訴處分後，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，惟該規定既未施行，即非現行規定，難以適用於本案。此外，該條規定既未施行，嗣經撤銷緩起訴處分者，檢察官依同條例第24條第2項規定，應繼續偵查或起訴（臺灣高等法院臺南分院109年毒抗字第444號刑事裁定意旨參照）。從而，被告前既經檢察官為附條件之緩起訴處分確定，復於3年內再犯本案施用第一、二級毒品罪，揆諸前揭說明及決議要旨，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要而應依法追訴等為由，指摘原判決不當。
五、然查：㈠毒品危害防制條例本次修正之第20條第3項，既規定犯該條
例第10條之罪，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治），係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該3年期間。故過去實務雖以附命緩起訴後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同觀察、勒戒處遇，認為依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），然修正後毒品危害防制條例第23條第2項，既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。是以，行為人雖經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，即難與已接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），無從起算該3年期間。㈡又修正後毒品危害防制條例第24條已於110年5月1日施行，
該條第2項將法律效果由「檢察官應依法追訴」修正為「檢察官應繼續偵查或起訴」，對於撤銷附命緩起訴後之偵查作為亦已修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，而非如修正前「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，顯見立法者已有意區分機構外之處遇措施（附命緩起訴之戒癮治療）與機構內之處遇方式（觀察、勒戒、強制戒治），且認兩者並非互斥之選擇途徑，而是授權執法者依照個案之具體狀況擇其一或接續適用，除檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，尚包括前揭毒品危害防制條例第20條第1項所定之觀察、勒戒程序，否則即無法貫徹其修法目的。
㈢修正後毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖
僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。該規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。換言之，被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行，均不影響法院再令觀察、勒戒之認定。則舉重以明輕，被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」處分，若未完成戒癮治療，依理亦不影響法院再令觀察、勒戒之認定。毒品危害防制條例於97年4月30日修法時新增第24條「附命緩起訴」處分制度，希望藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。立法者有意在「附命緩起訴」處分程序，對施用第一、二級毒品者，採更寬容之態度。是就與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解，該軌治療模式既已跳脫既往窠臼，重新評價所謂「3年後再犯」之意義，而採對被告寬厚之解釋方法，與此同時，對於另一軌即「附命緩起訴」處分，亦宜採相同態度，方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解，然對於適用「附命緩起訴」處分之被告，採嚴苛之解釋，認被告即使未完成戒癮治療，事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇，以致解釋嚴苛不一，厚此薄彼，使適用不同程序之被告，遭受不同對待，當非所宜，且如此解釋，亦與立法原意背道而馳。
㈣綜上所述，檢察官上開所引之先前見解，在當時時空背景
，雖有其立論基礎，但前揭修正後毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，既已重新評價而有所更易，且修正後現已施行之毒品危害防制條例第24條規定，亦配合上開修法意旨修正先前依法訴追之規定，若再援用先前見解，顯然會對雙軌處遇衍生嚴苛不一情事，並不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說之必要（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。是檢察官援引上開修正前條文與實務見解，在本次毒品危害防制條例修正施行後，應認已失所據，難以憑採。又被告雖有如前述戒癮治療完成（即㈠至㈣）及未完成（即㈤至）之情況，然其緩起訴既經撤銷，均已回復未為緩起訴處分前之狀態，則其上開㈠至施用行為距離最近執行觀察、勒戒處分完畢均已逾3年，而毒品危害防制條例第24條第2項於110年5月1日施行，明定緩起訴處分經撤銷，檢察官應「繼續偵查或起訴」，有別於修正前之「依法追訴」，檢察官仍得依雙軌制裁量選擇機構內聲請法院裁定觀察、勒戒，或機構外之附戒癮治療緩起訴處分，本件檢察官顯然未及審酌適用上開規定即逕予起訴，本院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，仍應認本件起訴程序違背規定。是本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年6月15日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱子勻中華民國110年6月17日