臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第246號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第246號

上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告蘇哲民

指定辯護人義務辯護人 林文鑫 律師

上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第2號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第18289號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

蘇哲民上開撤銷部分，處有期徒刑參年壹月。

其餘上訴駁回。

　　理　由

一、本院審判範圍

　　依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即檢察官對原審判決提起上訴，明示僅就原審判決之刑度及未予宣告電腦沒收部分提起上訴（見本院第160、161頁），對於犯罪事實、罪名部分均未上訴。是本院審理範圍僅限於原審之量刑及沒收部分，並以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條即犯民國107年7月1日生效施行（即112年2月15日公布施行，112年2月17日生效前）之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，為審酌依據。

二、檢察官上訴意旨略以：被告為滿足一己私慾，利用未成年人認知不完備以建構性剝削地位之犯罪手段，其行為已造成無法彌補之損害，且被告未為任何填補，難認被告行為足以引起社會上一般人同情而有可憫恕之情形，應無刑法第59條減刑規定之適用，原審適用而酌減其刑，實有偏失。另未扣案被告所有之電腦設備1台，為其用以傳送引誘訊息予被害人及收受被害人猥褻電磁紀錄之犯罪工具，原判決漏未諭知沒收，亦有違誤。原判決有前揭違失，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、本院之判斷

㈠、本案無刑法第59條酌減之適用

１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，予以全盤考量，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。再者，兒童及少年性剝削防制條例第36條規定旨在保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，且兒童權利公約第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，第34條規定：「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材」（依兒童權利公約施行法第2條規定具有國內法律效力），均特別強調保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待，且國際間因關注到網路與其他持續發展之技術所提供之兒童色情愈來愈多，曾於維也納召開打擊網路兒童色情國際會議，其結論特別要求世界各地將兒童色情之製作、散布、出口、傳送、進口、意圖持有及廣告依刑事法規論處，並強調各國政府與網路業界建立更密切合作與夥伴關係之重要性，並就兒童權利公約外，另訂有《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題之兒童權利公約任擇議定書》。是以，兒童色情案件在國際社會已被認定是對兒少性虐待及性剝削之具體呈現，屬於最嚴重的犯罪之一，任何製造、散布、販賣及持有兒童色情案件之破獲均屬重大新聞事件，國際刑警組織甚至成立專責部門及建立資料庫，抑止網路風行後所帶來的犯罪風潮。又以現今科技而言，兒童或少年之色情物品一經拍攝、製造，乃係長時間甚至永久存在，對於兒童及少年之身心健康以及隱私權之侵害，並不亞於其他性剝削之方式，而「拍攝、製造」為「持有、散布」之前行為，若自此阻絕方可大為降低兒童及少年性剝削之可能性，對於兒童及少年之保護更為周延。故而法院於量刑上，應整體評價行為人所為對於兒童及少年之身心健康以及隱私權之侵害程度，兼衡前揭保護目的，而為妥適量刑。

２、本件被告係79年8月生，行為時已是30歲餘之成年人，自承係大學畢業之智識程度，從事鋼鐵業等情（見本院卷第104頁），足認被告有一定之教育程度及工作經驗，具有相當社會閱歷，相較於本案案發時甫12歲之被害人，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力明顯不足，被告見被害人涉世未深，竟引誘其拍攝傳送裸露身體隱私部位之照片、影片，以滿足其個人私慾，嚴重影響被害人之身心健全發展，其犯罪之惡性及情節非輕；且以目前網路通訊發達，被告引誘被害人拍攝照片及影片，將使被害人及其等家屬蒙受前揭照片、影片可能遭散布之心理壓力，縱被告並未對被害人施加強制力，亦認對被害人造成相當程度之侵害。此外，被害人及其家屬迄今仍無與被告調解、接受被告賠償之意願，有本院公務電話查詢紀錄在卷可稽（見本院卷第121頁）；本院再兼衡被告於同一時期即111年7月至9月間，亦有對其他3位年僅11歲之被害人為相同之引誘拍攝猥褻照片及影片，其中對2位所為既遂、對1位所為未遂，該3位被害人亦未不願接受被告之賠償和解，法院未依刑法第59條酌減刑度，經臺灣臺中地方法院以112年度侵訴字第112號判決各判處有期徒刑3年1月、3年1月、1年7月，定應執行有期徒刑3年4月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以113年度上訴字第683號判決、最高法院114年度台上字第70號判決均駁回而確定，此有判決、前案紀錄表在卷為佐（見本院卷第45、46、59至77頁），即被告所犯另案之犯罪手法與本案相同，亦均未和解，既屬相同時期所為同類犯行，即應整體評價。是應佐諸另案判決，被告本案所為既非僅是單一偶然犯罪，又未與被害人及其家屬和解，難認被告本案所為犯行有情堪憫恕，宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形，即應與另案相同，亦認無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。被告及辯護人請求依刑法第59條酌減，難認有據。

㈡、本院撤銷改判之理由

１、原審以被告所犯事證明確，予以量刑，固非無見，然原審未審酌被告同時期亦有相同引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行經法院判處罪刑在案，該案並未依刑法第59條酌減，本案既與該案量刑基礎相當，被告上訴後亦未取得被害人及其家屬之諒解，已難謂有何情堪憫恕之處，應無刑法第59條酌減之適用，原審逕適用之而予以從輕量刑，即顯失比例而有違誤，檢察官以此理由提起上訴，應為有理，原審判決量刑既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於量刑部分予以撤銷改判。

２、本院以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人心智年齡未臻成熟，判斷力與性隱私自主決定能力尚有不足，竟為滿足個人私慾，引誘使被害人製造猥褻行為之電子訊號供其觀覽，其所為對於被害人之身心健康造成影響程度非輕，應值非難；且被告於本案犯罪期間，另引誘其他3位當時僅11歲之被害人製造猥褻行為電子訊號等犯行，即於短時間內有不少未成年之少年受害，被告所為實不宜輕縱；然衡被告於本院審理中坦承犯行，又告訴人之法定代理人仍與原審為相同主張，不願與被告和解，被告於本院審理期間雖具狀陳報新臺幣6萬元之支票1張，希望本院轉交被害人家屬，然經本院電詢，被害人之父親仍表示不願意和解，也不願意接受被告所交付之支票，亦不願意到庭等語，本院即將支票當庭返還被告，有本院公務電話紀錄、審理筆錄在卷可稽（見本院卷第155、162頁）；復酌以被告本案犯罪之手段、取得被害人製造之猥褻行為電子訊號數量及所生之危害，被告除另案判決外，無其他犯罪紀錄之素行，亦有法院前案紀錄表附卷可按；另被告於本院審理時提出就診紀錄、捐款收據、感謝書信等件（見本院卷第95至103、133至151頁）暨被告陳稱之智識程度、家庭生活、經濟等一切情狀（見本院卷第164頁），量處如主文第2項所示之刑。

㈢、上訴駁回部分（即沒收部分）

１、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收規定，業於112年2月17日修正公布施行，依刑法第2條第2項規定，尚無新舊法律比較而應一律適用修正後相關規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定甚明。

２、經查，被告另案經臺中市政府警察局婦幼警察隊查扣行動硬碟1個，該硬碟內存有數位影片、數位照片等情，此有臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字18289卷第12至15、16頁）、行動硬碟內資料夾擷圖（見偵字8078卷第31頁）存卷可考，復依被告自承：被害人傳送給我的檔案都儲存在該行動硬碟內，沒有存到其他地方等語（見原審院卷第134頁），足認該行動硬碟即附表所示之數位影片、數位照片之附著物，且無證據顯示該行動硬碟已滅失，揆諸上開說明，不問該行動硬碟屬於被告與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收之。

３、至於被告所有之電腦設備1台，雖為其用以傳送引誘訊息予被害人及收受被害人猥褻電磁紀錄之犯罪工具，然警方搜索時並未扣案，又相關猥褻電磁紀錄係在扣案之行動硬碟內查獲，而電腦既未扣案，且被告供稱已經毀壞等語（見本院卷第84頁），無證據證明電腦內有猥褻電磁紀錄，為免日後執行勞費，亦認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收（另案亦為相同「不沒收」之認定）。原判決未諭知沒收，雖未說明理由，但並無違誤，檢察官上訴主張應該要沒收乙節，尚非有據，應如主文第3項所示予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官施怡安提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　施柏宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃宗揚

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂姿穎　　

附錄本判決論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

【附表】被害人製造之猥褻行為電子訊號一覽表（即原審判決附表）