最高法院刑事判決
114年度台上字第1487號
上訴人 田文雄
選任辯護人 王聖傑 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年11月13日第二審判決（113年度上訴字第1514號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第4676、8384號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於販賣第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：
一、原判決以第一審判決所認定上訴人田文雄有如第一審判決事實欄(包含其附表《下稱附表》編號1至6)所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為合法。
又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲」，乃指被告具體提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使職司犯罪調查、偵查之公務員據以調查或偵查，因而破獲其他正犯或共犯而言。是依卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，則嗣後有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，既攸關有無前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，又未為必要之說明，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由欠備之違法。
㈠原判決說明：上訴人雖於警詢時供稱：附表編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因合計6罪，其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱「鼠來寶」之 蔡惠珍 等語，並提供相關對話紀錄一節，惟依臺南市政府警察局永康分局民國113年10月14日函覆所指，上訴人供述之毒品上游蔡惠珍部分，目前已報請檢察官偵辦中，尚未蒐證完竣，而未執行查緝蔡惠珍到案各節(下稱甲函)，尚難認因上訴人之供述，而查獲其毒品來源，無從依上開規定減輕或免除其刑等語。
㈡惟甲函既指稱已報請檢察官偵辦中，是否係指有因上訴人供出蔡惠珍為其毒品來源之相關事證，故而報請檢察官偵查？檢察官偵查之結果為何？有無因而查獲蔡惠珍之情形？均有不明。此攸關上訴人之附表編號1至6所示犯行，可否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之判斷，乃屬「對被告之利益有重大關係事項」。又臺南市政府警察局第二分局於114年3月5日函覆原審指稱：本分局已於114年2月24日查獲上訴人之毒品上手蔡惠珍等語，並檢附解送人犯報告書為證（見本院卷第71至78頁）。上訴人有無上開減免其刑規定之適用？仍有斟酌之餘地。原審未及調查上情，逕以甲函為據，遽認上訴人所供其毒品來源為蔡惠珍一節，不符上開減免其刑之規定，依上開說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨執此指摘原判決關於販賣第一級毒品部分違法，為有理由。又原判決上開違背法令之情形，涉及減免其刑事實之認定與刑罰之輕重，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回(即轉讓禁藥)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人有如第一審判決事實欄一之㈡(包含其附表編號7)所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人自警詢時即坦承轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，可見其犯後態度良好。原判決未詳加審酌刑法第57條第10款所定「犯罪後之態度」之量刑輕重應審酌事由，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
四、經查：
量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審就上訴人所犯轉讓禁藥罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌上訴人轉讓之次數、數量，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決就轉讓禁藥罪所為量刑過重違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，此部分上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於轉讓禁藥部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又此部分既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院從輕量刑，即無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官蘇素娥
法 官洪于智
法 官林婷立
法 官周政達
本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日