裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第529號民事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度訴字第529號原告 王許英 訴訟代理人 林威融 律師被告 謝國華 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○號建物，於民國一○六年五月二十二日以嘉義市地政事務所收件字號一○六年嘉地字第六三四五○號登記之普通抵押權，所擔保被告超過新臺幣捌拾捌萬元之債權不存在。
被告應將第一項抵押權設定登記超過新臺幣捌拾捌萬元之部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張被告對原告並無新臺幣（下同）120萬元之抵押權及抵押債權存在，則兩造間關於抵押權及抵押債權是否存在，容有疑問，為此提起確認之訴等語。足認上開抵押權及抵押債權是否存在，即屬不明確，並已影響被告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠兩造互不相識，亦未曾見過面。訴外人 王盈凱 為原告之孫，
訴外人 李俊達 為王盈凱之岳父，因王盈凱在外積欠57萬元之債務，李俊達代為清償其中10萬元後，李俊達要求原告交付原告所有坐落嘉義市○○段○○○○號建物（下稱系爭建物）之所有權狀、原告印鑑章、印鑑證明及身分證件以作為擔保借款之物，原告始將前開之物交付李俊達保管。
㈡李俊達未得原告同意，擅自以原告之名義向被告借款，並持
系爭建物之所有權狀、原告之印鑑章、印鑑證明及身分證件等物，於民國106年5月19日前往嘉義市地政事務所，以系爭建物設定普通抵押權120萬元（下稱系爭抵押權）予被告，原告當日並不在場，在場者僅有李俊達、訴外人 林琪豐 、 林佳芳 （即被告之前妻），經原告調閱建物登記謄本後，始悉上情。
㈢另原告從未收受被告交付之借款，而消費借貸為要物契約，
是被告既無交付借款之事實，難認兩造間已成立消費借貸契約，被告對原告自無任何債權存在，而基於抵押權之從屬性，系爭抵押權擔保之債權不存在，則系爭抵押權亦不存在，爰依確認抵押權不存在之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：
⒈確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○號建物，於
民國106年5月22日以嘉義市地政事務所收件字號106年嘉地字第63450號登記之普通抵押權，所擔保被告120萬元之債權不存在。
⒉被告應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠李俊達以通訊軟體LINE告訴被告「吳鳳南路房件」，表示有
人欲以吳鳳南路房件為擔保借款，系爭土地抵押權即設定於吳鳳南路。雖然與原告互不相識，但李俊達曾提及係原告要借款，原告會準備好房屋權狀與印鑑證明，被告遂於106年5月19日委託林佳芳持被告之印鑑，前往嘉義市地政事務所辦理系爭建物之抵押權設定登記。
㈡抵押權設定登記完成後，被告即將88萬元匯款至李俊達指定
之帳戶，李俊達經原告於臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）告訴另案詐欺案件，原告亦於偵查中承認已收到款項等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠系爭建物為原告所有，並經設定普通抵押權予被告
查系爭建物為原告所有，並於106年5月22日設定120萬元之普通抵押權予被告之事實，為兩造所不爭執（本院卷第60頁），並有系爭建物之建物登記第一類謄本1份在卷可證（本院卷第13頁至第14頁），自堪信為真實。
㈡李俊達係代理原告向被告借款，兩造有借款合意
⒈按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，
始能成立。又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，為民法第103條第1項所明定。再受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，在受任人將該法律行為所生權利義務移轉於委任人之前，委任人與法律行為之他方當事人間，自不發生何等法律關係（最高法院88年度台上字第2260號民事裁判意旨參照）。
⒉查系爭借款均由李俊達出面向被告借取，被告與原告未曾
謀面，互不相識，則依上開說明，必李俊達以原告之名義向被告借款，該借貸關係之效力始及於原告，亦即李俊達須以原告代理人之名義與被告為此項借貸之法律行為，兩造間始能發生借貸關係。
⒊另按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限（民法第169條）；所謂由自己之行為表示以代理權授與他人云者，指本人向意思表示相對人以外之人，表示授與代理權之行為，因此必須本人已具體表示其授權事項，始足當之，若本人未就授權內容為具體表示，第三人自不可能因而相信，並進而與表見代理人為法律行為（臺灣高等法院98年度上字第1310號民事裁判意旨參照）；由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院92年度台上字第1588號民事裁判意旨參照）。
⒋原告自承將系爭建物所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付李
俊達，用做擔保借款之用，然否認有授權李俊達向被告借款。惟查：
⑴證人林琪豐（即李俊達之員工）於審理時證稱：「其曾經
與李俊達去過原告家，由於王盈凱在外有債務，原告請李俊達想辦法處理王盈凱之債務，李俊達離開原告家後向其表示由於王盈凱債務多，需要設定抵押權才能借到錢，此時約為系爭抵押權設定登記前一個月，後來原告並有至李俊達經營之檳榔攤找李俊達商談此事，此時約為系爭抵押權設定登記前二星期，此外，此期間曾有聽到李俊達在檳榔攤使用電話與對方提及設定抵押權需要雙證件、辦理印鑑證明，惟不確定電話受話方是否為原告，106年5月19日在嘉義市地政事務所辦理系爭抵押權設定時，才知道系爭抵押權之權利人為被告，由其去詢問地政人員如何設定抵押權，並確認不需要委託書，只需要印鑑證明，然不清楚李俊達如何取得原告之印鑑證明」等語（本院卷第57頁至第59頁）。依證人所述，可認原告確有多次找李俊達商議如何處理王盈凱債務之事，因王盈凱債務多而需要透過設定抵押權之方式借款。且又交付系爭建物所有權狀、印鑑證明及印鑑章等重要文件予李俊達。
⑵原告於106年5月18日前往嘉義市東區戶政事務所申請印鑑
證明，並有系爭抵押權設定（嘉義市地政事務所106年收件字號嘉地字第63450號）之申請資料影本即嘉義市地政事務所107年8月15日嘉地一字第1070052913號函暨附件1份在卷可證（本院卷第27頁至第41頁）。而系爭抵押權設定登記申請日為106年5月19日，為原告申請印鑑登記之翌日，即原告申請印鑑登記與設定系爭抵押權之時機吻合，且證人林琪豐亦證稱李俊達曾以電話和對方說明辦理抵押借款需要申請印鑑登記等語已如前述。綜合上情，益證原告有委託李俊達處理王盈凱之債務，且將系爭建物之產權相關文件交由李俊達，顯有授權李俊達代為借款及設定抵押之事。
⑶其次，原告將上開文件交付李俊達，依客觀情形判斷，亦
足使第三人誤信原告對李俊達授以代理權，而有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，原告亦應負授權人之責任。
⑷原告雖稱係為擔保李俊達為王盈凱償還10萬元之借款云云
。然系爭建物所有權狀、印鑑證明及印鑑章等，均係產權之重要文件，且為辦理抵押借款所必需，依常理衡斷，10萬元之借款應不至於須將房屋的產權文件交由債權人「保管」，亦無須交付印鑑證明書，且僅「保管產權文件」並無法保障債權日後之追償。是原告陳稱系爭建物所有權狀、印鑑證明及印鑑章係為擔保李俊達為王盈凱償還10萬元之借款，與經驗法則顯然不符而不可採。
⑸綜上，李俊達確有代理原告向被告借款之合意，並設定系爭抵押權。
㈢被告有交付借款88萬元予李俊達，由李俊達代理原告收受
⒈按上訴人既將辦理房地抵押貸款所需系爭房地所有權狀等
件交付 林國華 ，顯係以自己行為表示以代理權授與林國華辦理抵押貸款及收受借款之權限，足以使被上訴人誤信林國華為有代理權人，依民法第169條之規定，上訴人對之仍應負授權人之責任（最高法院79年度台上字第2114號民事裁判意旨參照）。
⒉查被告於系爭抵押權設定登記之申請送出後，隨即於同日
匯款88萬元至李俊達之帳戶，為兩造所不爭執（本院卷第60頁），可認李俊達確有收受被告88萬元。而被告係因系爭抵押權設定登記之申請已送出，始為匯款，若非因設定系爭抵押權，被告斷無將88萬元匯給李俊達之理，是該筆匯款應為抵押借款。再原告交付系爭建物之產權相關文件，顯係以自己行為表示以代理權授予李俊達辦理抵押貸款及收受借款，故李俊達收受被告交付之借款88萬元，自得代理原告為之。
㈣兩造間成立88萬元之借貸契約
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）；消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉再按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實，負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照）。基上規定，消費借貸既為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。而所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。
⒊查兩造已有借貸合意，被告並已交付借款88萬元予李俊達
代理原告收受，其法律效果應歸於原告，故兩造間之消費借貸契約已有效成立，不因兩造互不相識或是曾未接觸而有不同。然因被告僅交付88萬元之借款，故應認兩造間之消費借貸契約僅就88萬元之部分有效成立，超過之部分即不生效力。
㈤系爭抵押權所擔保之債權逾88萬元部分不存在
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
佔有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（民法第860條）；抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；所有人對於無權占有或侵奪其有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。
⒉查被告對原告有88萬元之債權，原告以系爭建物為擔保設
定系爭抵押權，應僅於88萬元之範圍內為有效，超過88萬元之部分因無債權存在，該部分系爭抵押權之設定已失所附麗。
⒊系爭建物所設定之系爭抵押權其擔保債權為120萬元，然
被告對原告僅有88萬元之債權，故逾88萬元之部分即無系爭抵押權擔保之債權，惟系爭抵押權卻登記擔保債權120萬元，對系爭建物所有權人即原告而言，自有妨害其所有權，則原告請求塗銷系爭抵押權擔保，於逾88萬元部分之系爭抵押權登記為有理由，原告逾此請求為無理由。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權登記，於超過88萬元之部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年9月26日
民事第一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本），及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年9月26日
書記官蔡沛圻