裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1592號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1592號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告江宗諭選任辯護人葉憲森律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24023號），本院判決如下：
主 文江宗 諭犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號1、5、6所示之物均沒收。
事實
一、江宗諭明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，依法不得販賣、轉讓，先後為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年7月17日15
時許，在其所承租址設臺中市○○區○○路000巷000號之圖樂文旅6005房內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後，讓友人 陳泰端 用嘴巴吸取煙霧之方式，無償轉讓少許甲基安非他命與陳泰端1次。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年7
月間某日，以其所有之IPhone手機（插用門號0000000000號SIM卡）為聯絡工具，在網路交友軟體Grindr以其所使用之使用者ID「G33J2B126A」、暱稱「嗨嗨嗨29」之個人介紹資料中公開刊登：「缺可問」之隱含販賣毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家，經警執行網路巡邏查緝業務時發現上開販毒訊息，即以暱稱「Topfun」佯為毒品買家與江宗諭聯繫後，兩人再改以通訊軟體LINE（江宗諭之LINE暱稱為「OZI」，員警之LINE暱稱為「大莊」）洽詢毒品交易，雙方約定於110年7月19日16時許，由員警以新臺幣(下同)5000元價格，向江宗諭購買甲基安非他命2小包（共約2公克）。嗣於同日18時30分許，在上址305房內，佯為毒品買家之員警交付5000元與江宗諭後，江宗諭即交付甲基安非他命2小包與該員警，為警表明身分後當場逮捕而未遂，並扣得上開甲基安非他命2小包(即附表編號2之備註2、3所示之物)。再經江宗諭同意，帶同警方前往其承租之前揭圖樂文旅6005房搜索，扣得甲基安非他命5包（即附表編號2之備註4至8所示之物）、附表編號1、3至6所示之物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告江宗諭以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、審理時均坦承不諱
（見偵卷第59至73頁、第263至271頁，本院卷第162頁），核與證人陳泰端於警詢時之證述其自被告受讓禁藥甲基安非他命之情節相符（見偵卷第76至79頁），復有臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所員警職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、認領保管單、毒品交易現場、被告承租前揭6005房現場及扣案物之照片、Grindr個人資料頁面及對話擷圖、LINE個人檔案及對話擷圖、衛生福利部草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700440號鑑驗書、臺中市政府警察局霧峰分局110年9月13日中市警霧分偵字第1100036032號函及所附證人陳泰端之尿液檢驗報告等件附卷可稽（見偵卷第76至79頁、第81至85頁、第89至93頁、第97頁、第99至103頁、第115頁、第131至135頁、第301至305頁、第321頁、第139至157頁、第159至199頁、第317至319頁，本院卷第77至79頁），及附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查犯罪事實一、㈡之部分，被告欲以5,000元之價格販賣約2公克甲基安非他命與佯裝買家之員警，而於本院訊問時自承就本案毒品交易係賺取價差，伊係以7,000元向上手購買5公克之甲基安非他命等語（見本院卷第45頁），可見被告販售毒品之價格高於其買入毒品之價格而有價差，堪認被告本案販賣第二級毒品未遂之行為，主觀上確有從中牟利而販賣第二級毒品之犯意及營利意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例與藥事法，性質上均為特別刑法，兩者
間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用；又行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形（法規競合）者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用；是行為人明知為同屬禁藥之第二級毒品而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。
㈡又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查犯罪事實一、㈡，被告以Grindr公然刊登隱含販毒之訊息並與喬裝買家之員警達成交易毒品之約定，已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警本無實際買受該毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，而不能真正完成該次毒品交易，揆諸前揭說明，應論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉
讓禁藥罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以109年
度簡字第607號、109年度簡字第2314號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定，嗣同院以109年度聲字第2393號就上開案件裁定應執行有期徒刑7月確定，經入監執行後，於110年5月28日執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰審酌被告於本案所涉犯罪類型與前案相同（均為違反毒品危害防制條例案件），顯見前案科刑對被告未生警惕作用，有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
⒉被告著手販賣第二級毒品犯罪之實施，惟因佯裝毒品買家之
員警欠缺購買真意而未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑度減輕其刑。⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
②查被告就其上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂之犯行，於
警詢、偵查及本院審理中均已自白（見偵卷第59至73頁、第263至271頁，本院卷第162頁），揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查中供稱其本案各次犯行之毒品來源之一為李Ｏ彥（姓名詳卷）（見偵卷第66頁、第269頁），以及提供其所知悉之李Ｏ彥相關資訊予員警，並依員警提供之犯罪嫌疑人紀錄表指認「李Ｏ彥」（見偵卷第66頁、第125至128頁），迄本案辯論終結前，經警回覆因被告上開供述而於110年8月13日執行誘捕偵查未果，另於110年9月16日因其他毒品案查獲李Ｏ彥到案，李Ｏ彥坦承有於110年7月18日及該日之前販賣甲基安非他命2-3次與被告，有臺中市政府警察局霧峰分局110年9月22日中市警霧分偵字第1100036200號函及調查筆錄附卷可稽（見本院卷第121頁、第139至149頁），以時序觀之，應可認為李Ｏ彥供應被告甲基安非他命之時間早於被告所犯上開2次犯行，堪認被告本案兩次犯行均有因被告供述而查獲毒品來源李Ｏ彥，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
⒌被告之刑同時有上開加重及減輕之情事，依法先加後減之；
又有二種以上刑之減輕，並依法遞減之。㈤爰審酌被告自104年起即多次施用毒品，並曾因此經法院為科
刑判決，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第17至32頁），是其明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖私利，竟仍著手實施販賣毒品犯行，復轉讓禁藥與他人，堪認其對於法律禁止販賣毒品、轉讓禁藥之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告販賣毒品未遂之數量與金額、轉讓禁藥之數量，並參以被告就上開兩次犯行始終坦承犯罪之犯後態度，兼衡其於審理中自 陳國中 畢業，曾於科技廠從事環境維護工作，日薪1500元，家中有父母等語（見本院卷第162頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二
級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號2所示透明結晶7包，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700440號鑑驗書附卷可參（見偵卷第317至319頁），其中2包係本案販賣毒品未遂犯行所交易，被告並自承其餘5包係本案販賣所餘而伺機販賣用（見本院卷第102頁、第159頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行項下宣告沒收銷燬，至於盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因與附著其上之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品而併予沒收銷燬，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1、5、6所示之手機、電子磅秤、分裝袋為被告所有，係供其犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第159頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均於被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行項下宣告沒收之。
⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表編號3、4之吸食器、玻璃球為被告所有之物（見本院卷第159頁），並為被告轉讓甲基安非他命與陳泰端後，供其當場施用毒品之用，為被告、證人陳泰端陳述明確（見偵卷第63頁、第77頁），可認扣案如附表編號3、4之吸食器、玻璃球係供本案轉讓禁藥犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第十二庭審判長法官廖慧娟
法官黃震岳法官張意鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量備註1IPhone手機1支1.IMEI：000000000000000。2.含門號0000000000號SIM卡1張。2含第二級毒品甲基安非他命之晶體7包1.晶體7包，總毛重10.53公克。2.檢品編號B0000000（編號1）晶體，驗前淨重公0.9279克，驗餘0.9170淨重公克。3.檢品編號B0000000（編號2）晶體，驗前淨重0.9552公克，驗餘淨重0.9457公克。4.檢品編號B0000000（編號3）晶體，驗前淨重0.7138公克，驗餘淨重0.7078公克。5.檢品編號B0000000（編號4）晶體，驗前淨重5.0415公克，驗餘淨重5.0368公克。6.檢品編號B0000000（編號5）晶體，驗前淨重0.2668公克，驗餘淨重0.2579公克。7.檢品編號B0000000（編號6）晶體，驗前淨重0.0277公克，驗餘淨重0.0229公克。8.檢品編號B0000000（編號7）晶體，驗前淨重0.0129公克，驗餘淨重0.0075公克。9.衛生福利部草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700440號鑑驗書（見偵卷第317至319頁）。3吸食器1個4玻璃球3支5電子磅秤1臺6分裝袋1包