裁判字號：福建金門地方法院95年簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：履行契約
福建金門地方法院民事判決95年度簡上字第3號上訴人甲○○訴訟代理人 鄭懷君 律師複代理人 文聞 律師被上訴人戊○○○訴訟代理人 吳奎新 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年3月17日本院金城簡易庭94年度城簡字第27號判決，提起上訴，本院合議庭於中華民國96年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決第一項如將來上訴人給付不能，上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾捌萬元，及自民國九十五年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人部分：
一、本訴部分之起訴主張：
（一）緣坐落金門縣烈嶼鄉西口村雙口43號建物（下稱系爭建物）係被上訴人之公公 林坐 （本名 林昭造 ，鄉人皆以「造仔」（台語）稱之，因不識字，經戶政人員以音譯「坐」字登記其名）於民國65年間，向其三名兒子 林水 丕（即被上訴人之夫）、 林水抄 、上訴人集資興建，其中 林水丕 出資新臺幣（下同）2萬元、林水抄10萬元；並商得訴外人 林典 贈與系爭建物基地（即金門縣烈嶼鄉西口村烈字第2118之6地號，重測後為金門縣○○鄉○○段○○○○號），林典復出資10萬元，因此取得系爭建物之東前房及東廳（如附圖所示A2、A3）二房間之權利，當時為讓上訴人得順利以系爭建物貸款，故將其登記為系爭建物所有人。68年、69年間，林典因已自行於系爭建物旁興建新屋，乃由林水丕以10萬元代價，受讓林典對系爭建物之權利。69年2月間適逢林水抄從新加坡返回金門，林坐為免爾後系爭建物滋生爭議，乃委由女婿 洪萬源 草擬系爭建物之共有人分管使用協約書（下稱系爭協約書，原審卷23頁），並經其三名兒子同意，且由其自為見證人，將由上訴人、林水抄、林水丕分別共有之系爭建物管理使用權之分配，形諸文字。林水丕分得系爭建物東前房及東廳，林水抄分得東後房及尾春腳（如附圖所示之A1、A4）二間，上訴人則分得西前、後房及西廳三間，其餘部分（如附圖所示B1、B2、B3）則由三子共同管理使用。又因三子中僅被告甲○○居住金門，林坐乃將系爭建物登記為甲○○所有，以利其貸款之用。
（二）88年9月11日林水丕去逝，被上訴人返回系爭建物之東前房與東廳居住，嗣因祖遺財產分割事件，與上訴人發生口角，93年間上訴人竟趁被上訴人外出時，將系爭建物大門及原由林水丕分得之上開二房間上鎖，致被上訴人不得其門而入。另林水抄亦於79年1月30日去逝，其子 林明錤 及配偶 姚坤英 ，二人於94年3月間回金門，欲使用林水抄分得系爭建物東後房及尾春腳，亦遭上訴人拒絕，無法入內。又系爭建物東前房及東廳管理使用權本屬林水丕，東後房及尾春腳則屬林水抄，復因林水丕、林水抄相繼去世，該二人對系爭建物之分別共有權及依系爭協約書所生之管理使用權，依法分別由林水丕之繼承人，即被上訴人及兒子 林水來 、 林永舟 、 林永禎 、 林永成 、 林永記 、養女 林罔惜 ；林水抄之繼承人林明錤及姚坤英繼承；嗣上開繼承人全數將其就系爭建物之管理使用權讓予被上訴人，被上訴人自得依約定訴請上訴人將如附圖所示A1、A2、A3、A4交付由被上訴人管理使用，及將B1、B2、B3與被上訴人共同管理使用（以下將以系爭建物特定區域，代稱前述A1、A2、A3、A4及B1、B2、B3）。
（三）上訴人今形式上雖已依買賣名義將系爭建物所有權移轉登記予其三子丙○○、乙○○及丁○○，然其等於成立買賣關係前，被上訴人早已表明將以訴訟請求上訴人交付系爭建物，兩者時間密接，應可認上訴人與其三子有通謀虛偽移轉系爭建物所有權之動機。另據被上訴人所知，當時上訴人與其三子就系爭建物究竟要以買賣或贈與方式過戶曾有爭執，足見其等雖名為買賣，卻無任何金錢之支付，此確屬通謀之虛偽意思表示，故該所有權移轉行為應屬無效，系爭建物今仍為上訴人所有，其仍有交付系爭建物供被上訴人使用之權限要屬無疑。
（四）如上訴人真因有效之系爭建物所有權移轉行為喪失權限，對交付系爭建物特定區域由被上訴人管理使用一事陷於給付不能，上訴人自須就此可歸責於其自身之事由對被上訴人負損害賠償之責任。以系爭建物坐落金門縣烈嶼鄉之地理位置，對照相關房厝租金行情，及被上訴人本可使用之系爭建物面積計算，被上訴人每月至少受有5,000元，即每年60,000元之相當租金損害。又系爭建物係用鋼筋混凝土建造，耐用年數至少為50年，且其完成日期為66年6月15日，預估系爭建物尚可再使用20年，總計被上訴人所受損害應為120萬元，就此部分另以上訴人前述給付不能狀態之發生為停止條件，追加請求該筆金額加計利息之損害賠償。爰聲明：1.上訴駁回；2.如將來上訴人不能交付系爭建物特定區域由被上訴人管理使用，上訴人應給付被上訴人120萬元，及自追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另提出土地所有權登記申請書、契約書、土地登記簿謄本、民事筆錄、協約書、律師函、存證信函、同意書、族譜節錄本、信函等影本各一件、房屋租約影本三份為證；聲請訊問上訴人、證人洪萬源、丙○○、乙○○、丁○○，及請求本院代向金門縣地政局調取系爭建物所有權移轉登記之相關資料。
二、反訴部分之抗辯：援用本訴之主張，系爭協約書之法律關係本即為分管契約，系爭建物原係林坐為完成其蓋間大厝之心願，故向上訴人、林水丕、林水抄與林典集資及出讓土地，足見系爭建物本即係林坐所有。系爭建物落成後，林水丕復已向林典取得其就系爭建物得主張之權利，林坐見三子均有出資，為免日後繼承發生爭執，乃與三子共同擬定系爭協約書，按出資比例將系爭建物畫區分配給三子，是兩造間所成立者當屬分管契約，而非使用借貸。被上訴人即反訴被告依系爭協約書對系爭房間既有管理使用權，自無騰空返還上訴人即反訴原告之理等語抗辯；並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人部分：
一、本訴部分之抗辯：
（一）系爭協約書並非真正，上訴人亦從未同意其中內容：上訴人之父林坐，不曾改名，亦未曾使用林昭造之名：而族譜節錄本，則實際上多有錯誤，況林坐目不識丁，無法在系爭協約書上簽署。系爭協約書實乃林水丕欲圖侵占上訴人之財產，請訴外人洪萬源事先撰擬，並非林坐之意。又系爭建物乃上訴人貸款獨資興建，故系爭協約書雖曾提交上訴人，但上訴人當即明示拒絕簽署，此觀上訴人所持未有簽署用印之「協約書」（本院卷232頁）即明，是上訴人從未於他人出示系爭協約書時予以默示同意，系爭協約書並未成立生效已足認定。再者，被上訴人所提系爭協約書上上訴人之印章顯係偽造，蓋若系爭協約書經當事人合意，當無僅原告即被上訴人所執有之系爭協約書有簽名、用印，而上訴人所持者則無之理。
（二）系爭建物基地本為林坐祖產之一，僅暫時登記林典名下而已；且林坐長年與上訴人相依為命，於65年間得知可申辦國民住宅貸款，乃向林典索回系爭建物基地，林典遂以分割贈與方式過戶至林坐，再由林坐贈與上訴人，供上訴人自行以自有資金、與他人商借，甚至貸款籌資興建系爭建物，其後上訴人更獨立償還繳納國民住宅貸款15萬元，及前後數次向借得之金門縣農會貸款。被上訴人主張系爭建物由林典出資10萬元、林水丕出資2萬元、林水抄出資10萬元，均非事實，被上訴人所提林坐曾收受林水抄出資之信函，並無法證明該款項事後確由上訴人用於興建系爭建物之上。縱真認建屋時曾收受林水抄等人之資金，然提供資金亦與系爭建物之權利歸屬與使用管理權限分配無直接關連，蓋出資興建建物，本非必基於將來形成共有關係之意思，亦可能係出於借貸或贈與等原因。上訴人既係單獨取得系爭建物所有權，則縱認系爭協約書為真，當時上訴人、林水丕及林水抄就系爭建物確有使用管理系爭建物特定區域之合意，此至多亦僅屬使用借貸之法律關係，而非分管協議，被上訴人由林水丕及林水抄繼承人處受讓者，乃上訴人供其偶回金門省親於系爭建物特定區域放置物品和暫住所用之使用借貸權利，則本件使用借貸契約既未定有期限，且林水抄又已過世，上訴人自得依民法第470條第2項及第472條第4款為終止契約之意思表示，被上訴人已無任何得就系爭建物主張之權利。
（三）系爭建物之所有權已於93年移轉登記予上訴人之子丙○○、乙○○與丁○○，上訴人今非所有人，已無交付系爭建物特定區域由被上訴人管理使用之權，被上訴人所為請求應無理由。被上訴人雖另追加請求上訴人如不能交付系爭建物供被上訴人管理使用時，應另給付120萬元及利息，然查系爭建物地處小金門偏僻鄉間，一般租金行情不高，如真認定被上訴人應負損害賠償之責，至多亦應以土地法第97條第1項所示原則為準。依系爭建物估定現值與其坐落土地之公告現值計算，系爭建物一年租金至多不應超過28,402元，被上訴人得管理使用之特定區域縱有系爭建物面積之一半，所受損害一年亦僅為14,201元。又系爭建物屋齡已逾30年，且其構造非如被上訴人所言為鋼筋混凝土而係加強磚造，房屋耐用年限至多僅剩5年，如欲計算上訴人應負擔之賠償金額亦應以此為限等語，資為抗辯。並聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人原審之訴與追加之訴均駁回。另提出協約書、戶口名簿、國民住宅貸款繳納收據、承包切結書、存證信函、協調會紀錄、系爭建物登記謄本、買賣協議書、收據、房屋稅籍證明書等影本各一件、照片二紙為證，且請求訊問證人 胡清江 、丙○○、 蔡水建 。
二、反訴部分之起訴主張：系爭建物既為上訴人所有，而被上訴人原先縱有權管理使用系爭建物如附圖所示A2、A3房間，經上訴人對之為終止使用借貸之意思表示後，亦應將之返還。
上訴人今再以反訴狀繕本之送達，終止兩造間之使用借貸關係，並依民法第767條之規定，訴請被上訴人將其於該房間內物品搬遷，騰空後返還上訴人。又被上訴人無權占有系爭房間，有民法第184條第1項之侵權行為事實，上訴人依法得併予請求回復原狀；並聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人應將系爭建物如附圖所示A2、A3騰空返還上訴人。
參、本院依職權向金門縣稅捐稽徵處函查系爭建物之估定現值，及向金門縣地政局函查系爭建物坐落土地之公告地價與現值。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭建物原登記為上訴人所有，現登記為上訴人之子丙○○、乙○○、丁○○分別共有。
二、林水丕之繼承人為林水來、林永舟、林永禎、林永成、林永記、養女林罔惜，及被上訴人；林水抄之繼承人為姚坤英、林明錤。
三、如系爭協約書有效成立，被上訴人確已合法受讓管理使用系爭建物特定區域之權利。
伍、兩造爭執事項：
一、本訴部分：
（一）系爭協約書是否有效成立？是否已終止？
（二）系爭協約書如成立，其中所稱之管理使用權利法律性質為何？
（三）上訴人得否於本院再行提出現系爭建物所有人為丙○○、乙○○與丁○○之新防禦方法，其等間之買賣與移轉所有權之行為是否為通謀虛偽意思表示？
（四）上訴人如不能將系爭建物特定區域交付被上訴人管理使用，被上訴人得否於本院另行追加就上訴人陷於給付不能時之賠償責任，被上訴人所受損害數額是否為120萬元及其利息？
二、反訴部分：
（一）被上訴人使用系爭建物如附圖所示之A2、A3，究係基於與使用借貸關係，或基於系爭協約書之分管使用協議？
（二）上訴人是否得終止其與反訴被告即被上訴人間之法律關係，請求被上訴人將附圖所示A2、A3騰空返還上訴人？
伍、得心證之理由：
一、程序方面：
（一）上訴人所稱之系爭建物所有權已移轉予訴外人此情，業經其提出建物登記謄本為證，並據以辯稱其已無提供系爭建物特定區域由被上訴人管理使用權限之此項新防禦方法，雖於本件被上訴人起訴前即已發生，依民事訴訟法第447條之規定，原則上不得允許上訴人於本院再行提出；然上訴人既已非系爭建物所有人，如被上訴人獲勝訴確定判決，而得向上訴人請求提供系爭建物特定區域由其管理使用，縱使上訴人於被上訴人請求強制執行前，仍有另從他人諸如系爭建物之現今所有人處取得相關權限後順利對被上訴人給付之可能，然此畢竟繫於諸多不確定之因素，倘不允許上訴人提出此項新防禦方法，並由被上訴人依此另為攻擊主張，或追加變更訴之聲明（詳下述），屆時被上訴人依確定判決請求時，如上訴人因無相關權限而陷於給付不能，被上訴人勢須另向上訴人提出損害賠償之訴，凡此殊與公平追求有違，且不利紛爭解決一次性原則與訴訟經濟目的之達成，故應認上訴人此項新防禦方式符合民事訴訟法第447條第1項第6款之要件，而得於本院再行提出。
（二）被上訴人基於前述上訴人所提全新抗辯，另於95年11月23日之準備期日，以系爭建物所有權既已登記為丙○○、乙○○、丁○○分別共有，為免此項所有權移轉行為確屬有效，致上訴人喪失權限而無法將系爭建物特定區域交出致陷於給付不能，故除於原審聲明部分外，另以上訴人屆時給付不能為停止條件，具狀追加請求上訴人給付120萬元之損害數額，並自追加狀送達之翌日起至清償日止加計之利息，核屬有牽連關係之單純客觀合併之訴之追加，且此項將來給付之訴，既因上訴人已非系爭建物所有人，為免其將來之給付出現問題，自有於此預為請求之必要。又被上訴人係基於同一之系爭協約書基礎事實而為此處之代替給付追加訴訟，依民事訴訟法第446條第1項，及同法第255條第1項第2款之規定，自無不許之理。
二、實體方面：
（一）本訴部分：
1.上訴人、林水丕、林水抄及林典均曾為興建系爭建物各分擔部分費用：
（1）被上訴人主張其公公林坐，本名林昭造，因不識字致戶政人員以「林坐」之名登記。經查，林昭造為林水丕、林水抄、甲○○之父，核與族譜節本所載相符；且證人林坐女婿洪萬源、侄兒林典均到庭證述「昭」為林坐之輩分（原審卷139、142頁），鄉人皆以台語稱呼林昭造為「坐」或「造」等語，而「坐」、「造」之台語發音雷同，是被上訴人主張「林坐」即「林昭造」，應堪信採。上訴人雖抗辯族譜之記載多有誤謬，惟未能舉證述明林昭造族譜節本有何錯誤，所辯難謂有據，先予敘明。
（2）就系爭建物之興建上訴人曾以貸款等方式出資部分金額此情，為兩造所不爭執。被上訴人復主張系爭建物於65年間，林坐另曾向林水丕、林水抄，及訴外人林典集資，並商得林典贈與系爭建物基地，則為上訴人所否認，並辯稱系爭建物興建全部花費均由其獨自籌措。然查，系爭建物之興建歷程，及林坐向其子林水抄籌資10萬元之事，有林坐自64年至66年給林水抄之信件所載「有關建屋是該大厝地，欲建住宅一棟，其中咱的份額有四分之三，而姪兒 典仔 是四分之一，將來比諭建築費須化四十萬元，咱應攤三十萬元，而典仔十萬元」（64年11月26日）、「因大厝地為‧‧‧典仔登記所有，現在再向地政所變更手續麻煩，可能須一段時間方能就緒，但是請兒媳準備壹拾萬元建築費‧‧‧，將來建築所需幾拾萬元，由咱厝你兄弟負責」（64年12月2日）、「寄回台幣肆萬元，經已收妥，建宅之事即將進行」（65年3月28日）、「寄回台幣參萬元，經已收妥，‧‧‧，建築厝宅事，現時正採購材料，未尚擇日動工」（65年4月26日）、「寄回台幣參萬元，經如額收妥，含前所付計額壹拾萬元，充作建宅之費用」（65年6月20日）、「這房子有四分，咱們佔三分」（66年6月15日）等語可為佐證。
（3）上訴人雖另質疑前開書信之真正，然查林坐不識字，為兩造所不爭執，上開信件必係託人代筆，其字跡不一，本屬不言可喻，上訴人藉此質疑非屬可採。另細譯提出此證物之被上訴人本訴主張，因勝訴受有利益者應為被上訴人自身，又其權利主要源自林水抄、林水丕，則如真係被上訴人偽造該批書信，何不逕將相關人等尤其是林水丕自身之出資情形，預計系爭建物完成後所得分配管理使用之比例清楚記載，反僅提及當時林坐向林水抄一家之籌款狀況，更無庸大費周章以數封書信分別表示多次寄款後，林水抄之出資總計方達10萬元，另還於書信內多次提及家中消息，並順帶問候林水抄及其妻子，凡此皆與日常家書用語無何違背，足信確係當時基於林坐之意所作成，其目的一方面乃在籌搭蓋系爭建物之經費，另方面係為與遠在南洋之林水抄家互通訊息所發。徵以66年6月15日之書信內容（原審卷126頁），其中更提及「我們建房子之事，進行得不很順利，也因 德典 有意怠慢，進行得不很順利... 望兒 叫 乞仔 來信向德典問明說清，欲圖何指，其實這房子，有四分，咱們佔三分，款項悉數要付給他，他不收，工作也不進行」等語，及證人即林典之子 林金樹 原審到庭證稱系爭建物是 叔公 （即林坐）找 伊蓋 的（原審卷144頁）之內容，可知系爭建物之興建當時係由林坐找林典之子林金樹處理，且至66年中因建屋一事彼此曾生爭執，信中所提德典即為林典，乞仔則為德典之兄弟（參原審卷121頁兩造家族族譜即可證明此點），林坐欲請林水抄來信請求林乞幫忙，排解雙方誤會，對照上訴人於原審所稱之「林典及林金樹父子早在上訴人興建系爭建物期間即刻意刁難並延遲工期（原審卷216頁）」，亦足證此情非虛。如前開書信另係由林典一家所偽造，要無提及當時與林坐間所生之不愉快而自曝其非之理，又林水抄遠在南洋，如係由其偽造，應無可能將遙遠金門故鄉建屋之糾紛敘述如此清楚詳實，更無平白將自己家族業產另分由林典享有四分之一之理。
（4）至系爭建物登記之建築完成日雖為66年6月15日，與上述林坐向林水抄告知建房子進行得不順利此事之信件同一時間，然此處「進行得不很順利」等語所指實情為何，既難從中清楚得知，且由金門縣地政局之系爭建物異動索引中另可查得系爭建物第一次登記日期乃為69年7月12日（本院卷117頁），如系爭建物已於66年間建成，何以遲至69年間方完成登記，而於登記之時，究竟所謂之建築完成日係依憑何標準為記載者，是否僅係聲請登記者單方面之陳述，縱於66年已完成系爭建物，該書信所述之工作不進行亦可能僅係另指其他零星周邊工程而言，至主體部分或已完竣而早可居住，上訴人以此質疑亦嫌無據。綜上，前揭信函確為林坐請託他人代書其意，並交寄與林水抄之家書此情應可認定。
（5）另查，依證人洪萬源原審證稱之曾聽 伊岳父 （即林坐）說過，系爭建物之土地有一部分是林典的，故林典占四分之一，證人林典亦證稱伊出了四分之一的建屋資金，且土地有一部分是伊的等內容，均與前述林坐信中提及「因大厝地為...典仔登記所有」、「有關建屋是該大厝地欲建住宅一棟，其中咱的份額有四分之三，而姪兒典仔是四分之一」等語相符，而系爭建物基地，即金○○○鄉○○段○○○○號（重測前為金門縣烈嶼鄉西口村烈字第2118之6地號），本為林典所有，嗣由林典贈與林坐，再由林坐於65年11月17日轉贈甲○○，有土地所有權登記聲請書、契約書，及福建省金門縣土地登記簿在卷可按，則被上訴人主張之系爭土地因原為林典所有，林坐後乃要求林典合資興建系爭建物，並協議屆時由林典取得系爭建物四分之一之權利等情，自堪信實，蓋若林典從未取得系爭建物四分之一之權利，林坐當無隨意告知林水抄及女婿洪萬源其自家興建之系爭建物，有四分之一為他人所有之理。
（6）準此，應可認定該書信之內容記載均屬實在，配合林金樹所為「叔公（即林坐）一生的心願就是蓋一間自己的房子（原審卷144頁）」之證述，可認興建系爭建物確為林坐之意，林坐除向其子林水抄處先後取得10萬元款項，另計畫由上訴人與被上訴人之夫林水丕各自負責一部分外（相關數額參下述），其餘所需，則欲向林典籌措，並計畫於系爭建物完工後，由 林坐家 分得其中四分之三部分，其餘四分之一之權利由林典取得。上訴人所辯係其獨資興建系爭建物，與林坐信函內容相左，應非屬實，至上訴人欲用作證明興建費用均係由其自行貸款一事，所提出分期清償貸款收據等物縱為真正，亦不表示上訴人確係將全數貸得款項均用於建築系爭建物之上，更無法憑此遽認他人均未出資，應屬當然。
2.系爭協約書因經上訴人、林水丕、林水抄之合意而成立生效：
（1）被上訴人據系爭協約書請求上訴人將系爭建物特定區域交出由其單獨及共同管理使用，上訴人則以該協約書從未經其同意，未成立生效資為辯解。但查，系爭協約書之擬定經過，業經證人洪萬源先於本院93年度城簡字第27號遺產分割事件中，到庭以：當初是林坐說房子蓋的差不多了，因此叫伊寫下系爭協約書，至於就內容部分，也是林坐交代的，伊寫好後再拿去給林坐、林水抄及甲○○看，當時林水丕不在場，在場之人看了之後對內容沒有意見（原審卷18頁）等語，及其後本件原審94年11月21日到庭以：當時是林坐請我寫的，相關經過及內容均記載在協約書內；（上訴人有無同意協約書內容）伊不清楚；（上訴人有無在場）有；（在場有幾人）不記得，在林坐家商量協約書內容寫草稿時，林坐、林水抄、上訴人與林水丕都有在場；（上訴人有無說什麼）無；（上訴人有無跟其他人討論）有在場，但沒有說話；上開證人洪萬源所述內容乃係議定協約書草稿內容時之經過，證人洪萬源另表示其係在工作的地方撰寫正式之協約書，手寫兩份其餘複寫，寫好後曾交給林坐確認（原審卷138頁以下）等語證述綦詳。則當時寫立系爭協約書之經過乃為林坐委託女婿洪萬源，先前往與林坐和上訴人、林水丕、林水抄會面，確認其等擬好之系爭協約書草稿內容後，再由洪萬源依協議內容於他處將協約書手抄複寫成數份攜回交由林坐確認，此時林水丕未在場，林水抄則當場另行要求洪萬源於代書人處簽名蓋章等情已堪認定。至上訴人雖質疑證人洪萬源所言不實，然證人洪萬源與上訴人均長年居住於金門，其同上訴人一家之關係，反較其與林水丕及被上訴人間更為密切（觀諸原審卷105頁以下電話錄音譯文即可明白此點），衡情當不致刻意對上訴人為不利之證詞，上訴人亦無足以認定其所辯之相關依據，證人洪萬源所述應堪採信。
（2）上訴人另抗辯如證人洪萬源所述實在，則當時確立系爭協約書草稿之時，其在場既未說話，仍不得以此單純沈默，視作默示同意協約書相關之內容。按意思表示固有明示與默示之分，前者係以言詞文字或其他習用方法直接表示意思而言，後者乃以其他方式間接使人推知其意思，而默示意思表示與單純之沈默有別，單純沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，有最高法院29年上字第762號判例意旨可參。經查，系爭建物興建完成後，林坐乃委由其女婿洪萬源前來，並告以林坐、甲○○、林水抄及林水丕就系爭建物之管理使用之區分方式，並請洪萬源另行繕寫成書面之系爭協約書數份後交付眾人等情，業據證人洪萬源結證甚明如上，證人洪萬源表示於共同研議協約書草稿內容時，林坐及其三子均在場，當時已確立協約內容，洪萬源之後僅係依其等所示，照商討結果以手寫兩份及複寫數份方式形諸書面。證人洪萬源雖表示當時上訴人並未說話，惟按我國傳統民間習俗，就家產之分析與管理使用權限常依尊親屬之命而為，此多係基於傳統家族中之父祖輩有極大程度之教令權與家產管理權，家族成員及子嗣，亦以服從直系尊親屬之命令為其義務，而直系尊親屬於家產分析之時，原則上有教令權雖見前述，仍多尊重族親及鄉里輿論，未可蠻橫為之，即雖可由父祖自由確定子孫分得份數，然仍會徵詢各人意見，期求公平，是以家產分析之時，子嗣雖可表示意見，然決定權仍歸父祖輩所有，在場本身除有明確反對之意思，基於前述原則與尊重父祖教令權威，更為表現己身孝心，如非於當場明確表示反對意見，於此家產分析之傳統場合，未有任何意見之表示者應解釋為已有對於父祖所為安排以默示方式為同意之意思表示。上訴人於此場合，其父林坐與兄弟就系爭建物之管理使用方式共為研議（至系爭建物斯時實質上所有權應為上訴人、林水丕及林水抄所共有另見下述），如主觀上認定其為系爭建物之單獨所有人，又怎能未發一語，不另作明確拒絕之表示，至其雖未表示任何意見，參以前述我國傳統習慣，於此就家族兄弟共有之財產預先分析之場合，既多會以父祖輩之意見為尊，則其或因敬重林坐所為主導，或為表現己身孝道，縱未有任何反應，亦不宜將之單純認作單純之沈默，毋寧應解釋為默示同意之意思表示更符情理，則按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」（參民法第153條第1項）之規定，系爭協約書已然經當事人意思合致而合法成立。
（3）證人即上訴人之子丙○○雖於原審到庭表示：當時伊大約在過年時回金門，看到洪萬源及林水抄在屋內，上訴人及林水丕在中庭，林坐當時不在，伊站在門口看到桌上有白紙跟複寫紙，還有旁邊的協約書，他們經過一段爭吵氣氛也不好，洪萬源拿出三份協約書，分給上訴人、林水抄及林水丕，但是上訴人不接，伊還聽到林水丕喃喃自語說他哪來的錢，後來大家就不歡而散，上訴人說沒有要辦合約，協約書上只看到林水抄有簽名，林坐回來後，上訴人就跟他哭訴，伊曾念協約書之內容給林坐聽，林坐說不要理他等語（原審94年12月12日言詞辯論筆錄，原審卷177頁以下）。據證人丙○○證述內容，當時除林坐不在場外，上訴人、林水丕與林水抄皆在現場，惟上訴人早於94年11月21日提出答辯狀時，即表示洪萬源拿出協約書之時，上訴人因不承認其內容故予拒簽，且當時只有 林水抄人 在金門，林水丕則已回到臺灣（原審卷154頁），就洪萬源提出系爭協約書時在場者有無包括林水丕一事，上訴人與證人丙○○所言並不相同，反係證人洪萬源所稱將系爭協約書繕寫完畢後，拿回交由林坐、上訴人與林水抄確認時，林水丕並未在場之證言與上訴人之印象未有出入，則證人丙○○之記憶是否有誤已值懷疑。再者，如真同上訴人與證人丙○○所述，上訴人從未對系爭協約書表示同意，何須將由其收下之一份未經他人簽章之系爭協約書自69年起保管迄今（本院卷232頁），如該份協約內容彼此從未有任何共識，協約書本身又有何留存之必要？經本院當庭質以此點，上訴人僅表示係為留給別人看，另稱可藉此與被上訴人所留存，其上經蓋章完全之協約書（原審卷23頁）互為對照，用以證明被上訴人之偽造行為。然自原審卷155頁中即可知悉上訴人係於系爭協約書作成十餘年後，才發現被上訴人提出已簽妥姓名蓋印之協約書一份主張權利，上訴人非於69年協約書作成當時即發現被上訴人另有偽造文書之行為既明，要無可能以揭發被上訴人犯行為目的，而於69年即開始留存其所收受之該份協約書。再者，如上訴人認系爭協約書內容實屬偏頗，為林水丕於未經林坐作主同意下私自瓜分上訴人財產之行為，倘 林坐真 如證人丙○○所言於協約書交簽時未在場，待證人丙○○轉知系爭協約書內容後，林坐又豈有坐視上訴人遭其餘兄弟欺負之理，如上訴人竟僅憑林坐私下所言之「不要理他（原審卷180頁）」、「此事不要再提（原審卷154頁）」，即單純以為此事告一段落，糾紛必可止息，與常情顯有不符。上訴人既早認林水丕存有不軌之心，實難認其反應僅止於將系爭協約書妥善保存之行為，如認協議從未成立，系爭協約書對上訴人而言即如同廢紙，理應棄之而後快，為防萬一，且知該相同內容之協約書尚有數份，更應由林坐出面，命洪萬源、林水抄，甚而林水丕將其手上持有之系爭協約書一併繳出，連同銷毀以絕後患，若系爭建物真如上訴人所言係林坐感念上訴人留在金門事親孝心，向林典討回系爭建物基地後轉贈上訴人，由其獨自籌資興建而擁有所有權，林水丕虛撰系爭協約書無異侵害上訴人財產權之行為，值此之時，縱係念及兄弟之情未訴諸司法，亦應請林坐集合眾人加以教示，豈有可能僅由林坐私下安撫上訴人，卻未另尋機會指正林水丕等人其非之理。綜上，上訴人與證人丙○○所述均與常情有違，殊難執以為對上訴人有利之認定，上訴人留存之該份無簽章系爭協約書，就其迄今仍繼續持有行為之本身，與林坐從未對此爭執等情並參照前述說明，已足推論系爭協約書係經眾人之同意而擬定，協約因之確已成立生效當無疑義，且上訴人既未提供任何兄弟間曾約定系爭協約須以要式而為之證據以供參酌，則上訴人所持之該份系爭協約書縱未有訂立該份協議書者之簽名蓋印，亦無由推翻就系爭協約本院認已成立生效之此項認定。
3.系爭建物實質上為上訴人、林水丕、林水抄所共有，故依其等合意確立之系爭協約書應屬共有人間之分管契約：
（1）系爭建物於興建中曾由上訴人、林水抄與林典共同出資業見上述，另被上訴人主張當時因其與林水丕經濟狀況不佳，故僅提供2萬元與林坐乙節，則可由系爭協約書第一點之「建屋資金計新台幣肆拾捌萬元，先由抄從新加坡寄回新台幣拾萬元，丕支付新台幣貳萬元，再由筆向政府貸款拾伍萬元，不敷款全數由筆負責」此項記載獲得驗證。證人林典雖於原審表示當時林水丕沒有出資（原審卷143、144頁），然林典雖與林坐有叔姪關係，但未如林坐與其三子之親，或係因林水丕原較眾人出資為少，方致林典誤認。待林坐興建自家大厝（即系爭建物）心願完成後，因多人對此皆有出資，林坐有感此節，為免日後橫生糾葛，及求得系爭建物得由自家人完整使用，乃向林典商討將系爭建物其原有之四分之一份額取回，並計畫預先就建物為分配確立三子之管理使用範圍。被上訴人陳稱因林水丕於建屋時之出資較少，林坐乃於徵得林水丕同意後，由被上訴人以10萬元向林典購入其原有之系爭建物權利部分等情，與證人林典到庭結證之「蓋好後沒多久，我叔叔林昭造（即林坐）將在場戊○○○給他的十萬元轉交給我。（系爭建物）蓋好以後，叔叔表示兒子比較多，請我將權利讓給林水丕（原審卷142、143頁）」等語互核相符，另有證人洪萬源之「我有聽岳父（即林坐）說，林典占四分之一是在系爭房屋興建前，是聽我岳父講的，房子蓋好後，林典沒有去住，因為轉讓給林水丕，聽林典及我岳父說的（原審卷140、141）」等證詞可為印證，輔以林典「因為我排行老大，（東憑前房及東廳）由我優先選的（原審卷143頁）」，及林金樹「我是長孫，我要求選前房（指東憑前房）及東廳（原審卷145頁）」所述內容，可知林典原先取得，後再轉讓林水丕之系爭建物部分為東憑前房與東廳，而系爭協約書第二點記載分配由林水丕管理使用之部分又正係東憑前房與東廳，兩者毫無二致，被上訴人之夫林水丕因給付十萬元，買受原由林典對系爭建物之權利等主張自無可議，應可採信。
（2）上訴人質疑倘若林水丕係由 林典處 買受系爭建物之權利，何以系爭協約書並未言及此點，故認被上訴人所言非真。經查，系爭協約書雖無提及林水丕權利之繼受來源，然於第三點中亦有「丕現再攤出建費新台幣拾萬元補償筆」之記載，則首可認定者為林水丕當時確曾補出資10萬元，再者，如被上訴人存心欺騙，又係以系爭協約書主要請求依據，其上復已載明林水丕當時已將應分攤之建費補足，則直接偽稱補出資部分已逕由上訴人收受豈不更為簡便，何須迂迴編造權利乃係取得自林典處之說法，徒生屆時其與林典所言兩相出入為他人懷疑之風險，今被上訴人與林典就權利受讓經過之陳述並無任何瑕疵已如前述而足信實，林坐主導擬定系爭協約書內容時，林水丕已取得林典之權利，協書約中討論牽涉者復屬家族財產之系爭建物，自無必要再記載林水丕受讓林典權利之經過；從而，無法單憑此點否定林水丕曾補出資由林典處取得系爭建物權利之事實，上訴人前述質疑要無足取。
（3）系爭協約書中雖未明言上訴人、林水丕與林水抄彼此間合意成立之法律關係為何，然契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上字第453號判例意旨足為憑據。查系爭協約書第三點後段「（丕）所分得二間房屋（附圖所示A2、A3）暫交父住宿，若將來自己未住用，可交筆代管理」，及第四點「抄所分得二間（附圖所示A1、A2）全部交由筆管理使用，若抄或家屬返鄉探親居住，應交還使用」所用詞句，牽涉者似僅為對分得系爭建物部分之一種管理使用權能，而未對系爭建物之實體私權，尤其就所有權歸屬問題加以確認，然若欲對此項法律關係予以定性，仍須就系爭建物之所有權何屬一事先予釐清。細究系爭協約書之文句語意，依其中第二點所示除如附圖之B1、B2、B3部分得由林坐三子所共用外，上訴人、林水丕與林水抄各可就分得之系爭建物部分主張獨佔之管理使用權限，且除上訴人可依協約書於林水丕、林水抄未自用居住分得房間時，替二人代為管理，然如其等欲收回自住時，上訴人則無拒絕之權限。至林坐雖為三人之父親，對系爭建物反無其子如上權限，僅得暫住林水丕分得之附圖所示A2、A3部分。林坐既未分得系爭建物任何房間，且須以暫住名義管理使用林水丕分得部分，則林坐應非系爭建物之所有人。至上訴人名義上為系爭建物之單獨所有人，然其不僅對林水丕、林水抄所分系爭建物房間未有獨佔之管理使用權，如林水丕及林水抄或其家屬欲收回自住，上訴人更無如民法第470條、第472條之借用物返還請求權可用以對抗，亦無權利得予拒絕，甚另徵以第五點「本棟住宅頂層如筆不敷居住，可申請擴建二層」之記載，如上訴人為單獨所有人，就系爭建物自得自由決定是否擴建，又怎須於系爭協約書中明文規定，據此更可知上訴人為單獨所有人之說要無可採。
（4）系爭協約書第一點既已清楚表明系爭建物建築所花費用，即除最初由林水抄提供，及上訴人借貸籌得者外，加上林水丕其後補出資之部分，最終形同由三人合資建造之狀態。協約書緊接其後於第二點即對系爭建物分依各人出資數額總計分配間數，各人就自己之部分得主張獨佔管理使用權，除上訴人得於特定狀況代管外，三人間對他人部分無任何權限。此項權限之劃分與彼此出資情形密切相關，依協約書所載，林水丕與林水抄約各出資12萬元與10萬元，剩餘約26萬元則為上訴人負責部分，故於間數分配上，上訴人較林水丕與林水抄多分得一間，且於林水丕及林水抄不居住於系爭建物時，得代為管理使用其二人之房間，更可自行決定是否增建二樓，由是可知系爭協約書係依循出資比例確認權利範圍，以求得三人間之公平，又其等彼此對受分配之房間復具排他用益之權，他人不得干涉，亦無法主張如同借用物之返還權利，由此種原則上永久排他之受分配標的物用益權限，應足認定上訴人、林水丕與林水抄均立基於所有人之地位，且相互平等，對系爭建物原始取得分別共有之權利，而林水丕原先受讓自林典者實質上應係由其參與成為原始分別共有人之法律上地位。從而，系爭協約書合意決定者應即屬分管協議，三人約定依其應有部分之比例，分別占有共有物即系爭建物之特定部分為管理使用。
（5）又查，系爭協約至遲於69年2月1日即已立為書面（原審卷23頁），反觀系爭建物則係於同年7年6月方完成第一次登記（本院卷117頁），並單獨登記為上訴人一人所有，是時林典既早已將系爭建物權利移轉予林水丕，自無可能再請求登記為共有人，又上訴人與林水丕及林水抄之間既於登記之前已基於彼此共有關係為如上協議，則此項登記之形式至多僅可認定為三共有人依管理或擔保信託之法律關係，將系爭建物於形式上登記為上訴人所有，然實質上仍由其三人維持分別共有之關係，上訴人以系爭建物第一次登記之登記名義抗辯其為真正所有人，並欲藉此對抗林水丕及林水抄權利之繼受者即被上訴人，與系爭協約書之意旨明顯未合，難謂有據。
（6）綜上，系爭協約書既合法成立，且上訴人、林水丕及林水抄又為系爭建物之分別共有人，則依系爭協約書之分管約定，系爭建物如附圖所示東前房A2、東廳A3當由林水丕管理使用，東後房A1、西尾春腳A4乃屬林水抄管理使用，大廳B1、深井B2、廁所B3則由林水丕、林水抄及上訴人共同管理使用；而被上訴人如前所述，復已受讓林水丕、林水抄對系爭建物如附圖所示A2、A3、A1、A4之管理使用權，及B1、B2、B3共同管理使用權，其訴請上訴人交付系爭建物特定區域由其管理使用，當應予准許。
4.如上訴人對前述被上訴人之請求給付不能，應負賠償之責：
（1）上訴人另於本院以系爭建物因買賣之故，已於93年間將所有權移轉予丙○○、乙○○及丁○○，其再無交付系爭建物特定區域，由被上訴人管理使用之權限為辯。被上訴人則主張上訴人與其子就系爭建物之買賣契約與所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示而屬無效，故形式上其與上訴人就系爭建物仍屬共有狀態，如上訴人對此項給付內容將來真陷於給付不能，則應負損害賠償之責任。
（2）經查，上訴人與其子丙○○、乙○○於本院就系爭建物之買賣經過為陳述時，已就當時係因上訴人之妻生病之故，致醫療花費甚大，上訴人為籌得治療等費用，本欲將系爭建物出售他人，後上訴人之三子於得知後，即共同表示願各出資10萬元，將系爭建物以30萬元價金買下，並完成所有權移轉登記等情（本院卷139頁以下）作大體相同之說明，而丙○○與乙○○兩者間之證詞（價金為30萬元、三子各出10萬元、丙○○是連同代丁○○交付之部分在臺灣龍岡時一併全數拿給上訴人、乙○○則是於金門及龍岡均曾拿錢給上訴人過、時間點則約為上訴人之妻於91年開刀之後）更幾屬一致。上訴人所述之總價額似為40萬元，在金門與臺灣均曾收到三子款項，丙○○與丁○○一次給與，乙○○則為兩次給付，收受價金之時間約在91年前等語，雖就相關細節部分與其二子證述有所出入，然此或係因上訴人年歲已高（依本院卷122頁之出生日25年9月29日計算上訴人今已逾70歲），致對3年前之系爭建物買賣經過記憶上已生模糊（本院卷223頁，依上訴人所提收受價金收據之日期應為92年9月14日），於過程中又屢因心情激動致陳述不清，則就細節處之印象存有歧異非可逕謂悖於常情。被上訴人另以系爭建物與基地之所有權移轉登記相關地政資料中記載買賣總價又係另一金額252,540元（本院卷120頁），且於上訴人及其三子之買賣協議書及收據上之丁○○簽名（本院卷185、186頁），與土地登記申請書上者（本院卷224頁）有所不同，應係偽簽等為質疑，然查，此價額本即為系爭建物與基地於93年為移轉登記時之公告與估定現值之總計（本院卷94、96頁參照），為達減少稅負目的，於為房地所有權移轉登記之時，未告知實際交易價額者亦所在多有；至丁○○之簽名雖就「世」此字之書寫方式存有明顯不同，然如「林」之雙木之豎筆劃均為以上勾結尾，就「德」一字之雙人旁豎筆末端有向左斜撇之痕跡，兩字其餘組合部分，無論就運筆、筆順、勾勒、轉折等處均諸多雷同，或係僅因丁○○單純就「世」此字有不同書寫習慣以致存有被上訴人質疑之如上差異，揆諸前揭說明，尚難遽認丁○○之簽名係出於偽造。被上訴人復無法提出得認定系爭建物買賣與所有權移轉行為屬通謀虛偽意思表示之其他證據，所持懷疑殊無可取，系爭建物基於有效買賣原因關係及所有權移轉行為，今確已屬丙○○、乙○○、丁○○三人分別共有。
（3）然依系爭協約書所示之分管協議，上訴人今既受被上訴人之請求，自有提供系爭建物如附圖所示A1、A2、A3、A4房間供被上訴人單獨管理使用，及提供B1、B2、B3部分與被上訴人共同管理使用之義務，上訴人今已將系爭建物所有權移轉予丙○○、乙○○及丁○○，今其是否仍有依系爭協約書交付系爭建物約定部分供被上訴人管理使用之能力即有疑問，此復屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人鑑此另依民法第226條第1項請求上訴人陷於給付不能時，賠償其將來就系爭建物前述部分無法行使管理使用權限，於該建物尚得使用之年限內所生之所有損害，即有必要而應准許。
（4）就損害賠償數額部分，被上訴人主張須參考系爭建物坐落處之一般行情，如被上訴人無法再對特定區域管理使用，應以相當租金之損害為計算，然依其所提供之三份其他建物租約（本院卷170頁以下），除真實性為被上訴人所質疑外，其中涉及之租賃標的物，是否均位在系爭建物附近，房齡為何，使用之建材與耐用年數有無差異，承租人所得使用之面積究竟多大，均無法從租約形式與被上訴人所提證據中加以確認，其直接援引主張無法管理使用系爭建物特定區域，每年相當租金之損害應為60,000元此點即為無據。至上訴人所提應依土地法第97條第1項為計算損害金之原則，且兩造復表明如欲採此標準，每年之損害金則為14,000元（本院卷198頁），兩造就此既成立之訴訟上之契約，又與土地法規範意旨無違，本院應受拘束，認屬可採。至系爭建物究竟尚存多少使用年限兩造仍有爭執，上訴人以系爭建物稅籍證明書上之構造別欄位所填載為加強磚造（本院卷218頁），抗辯其耐用年數應為35年，然查此項稅籍證明之資料僅為稅捐稽徵機關估定應課稅財產現值之參考依據，反不若建物登記謄本上主要建材部分之記載更為可信，蓋建物登記謄本既為地政機關所掌管之文書，建物聲請登記時亦須備妥工程主管機關所核發之證明如使用執照等文書，據此轉錄於登記謄本上之資料必更為可信，於登記謄本上既寫明系爭建物為鋼筋混凝土造（本院卷158頁），證人丙○○到庭時亦證稱當時鋼筋仍有使用，只是比較少（本院卷142頁），自可認系爭建物之耐用年數應以鋼筋混凝土造之標準估計為50年（本院卷160頁），依登記謄本之系爭建物完成日期66年6月15日為起算日，迄今(96)年6月15日止方滿30年，則系爭建物應如被上訴人主張至少尚得使用20年，兩造復同意以每年14,000元為計算損害依據時，被上訴人得一次請求全數賠償金額無庸扣除中間利息（本院卷198頁），則被上訴人請求上訴人於不能將系爭建物A1、A2、A3、A4交由被上訴人單獨管理使用，B1、B2、B3與被上人共同管理使用時，另賠償280,000元（每年14,000元乘以20年），加計追加訴訟狀繕本送達翌日即95年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利益，即屬合理，逾此部分之損害賠償請求則屬無憑。
（二）反訴部分：
1.兩造間就系爭房間並無使用借貸關係：上訴人於原審審理時先係陳稱林坐過世時（79年5月11日），將系爭房間借與被上訴人使用，復於答辯狀內述明系爭建物興建完成後，因林水丕偶回金門省親，乃將系爭房間供其放置物品及歇腳之用，所述不但矛盾，且上訴人既於系爭建物興建完成時已將系爭房間借與林水丕使用，系爭房間自始即在被上訴人與其夫使用中，上訴人何需於林坐過世時，再次將系爭房間借與被上訴人，可見林坐過世，與系爭房間之使用關係，有其關聯性；而觀系爭協約書第三點記載「（林水丕）分得二間房屋（指系爭房間）暫交父（即林坐）住宿」等語，益明林坐過世後，系爭房間應歸被上訴人使用之理。又如前所述，被上訴人基於系爭協約書之分管契約，既就系爭建物特定區域已有管理使用權，自不待上訴人之借與使用，故上訴人所主張之使用借貸，應無可取。
2.況查，上訴人已非為系爭建物之所有人，亦未證明其有何受領被上訴人歸還系爭建物如附圖所示A2、A3之權限，則被上訴人本對系爭建物特定區域依分管契約有管理使用權利，上訴人對之終止使用借貸，乃屬無據，此為其一；上訴人究竟有無受領權限仍有疑問，此為其二；從而上訴人反訴主張對被上訴人終止使用借貸關係，訴請被上訴人騰空返還前述房間，自有未合。
（三）綜上所述，原審准許被上訴人，判命上訴人交付系爭建物特定區域由被上訴人管理使用，並依職權宣告假執行，及准由上訴人供相當擔保金免為假執行；就上開反訴部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人於本院追加訴訟之部分，經核於請求上訴人給付28萬元損害賠償金額以內加計利息部分亦屬有據，自應併予准許，逾此部分之請求即無憑據，應予駁回。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴無理由，被上訴人追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年3月1日
民事庭審判長法官施慶鴻
法官林慶郎法官盧軍傑上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年3月9日
書記官周怡青