裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第1737號民事判決
裁判日期：民國108年12月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決107年度訴字第1737號原告 張景星 訴訟代理人 林柏男 律師被告有限責任台北市第五信用合作社法定代理人 陳建忠 訴訟代理人 吳進成 被告 許美惠 即 李榮顯 （即 李明輝 之繼承人）之繼承人
李 涵玉 即李榮顯（即李明輝之繼承人）之繼承人 李心瑩 即李榮顯（即李明輝之繼承人）之繼承人李 榮治 即李明輝之繼承人王 李眞理 即李明輝之繼承人共同訴訟代理人 蔡文彬 律師
林明賢 律師被告 李榮喜 即李明輝之繼承人
蔡鑽廷 王 廣志 即 王甘玉珍 之繼承人 王潔德 即王甘玉珍之繼承人王 廣成 即王甘玉珍之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告有限責任台北市第五信用合作社應將附表所示編號1至4抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告有限責任台北市第五信用合作社負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。此規定於公 同共有 準用之，亦為同法第828條第2項所明定。原告與訴外人 張德星 及 張瑞星 因繼承取得、公同共有臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為全部，下稱系爭土地），有系爭土地之土地建物查詢資料附於本院限制閱覽卷可稽。原告請求被告塗銷抵押權登記，核係為共有人全體之利益所為，揆諸上開說明，自得單獨以其名義提起本件訴訟，具當事人適格。被告有限責任台北市第五信用合作社（下稱台北五信）爭執原告應與其他公同共有人一同起訴，始為合法云云，並不可採。
二、被告蔡鑽廷、李榮喜，以及被告 王廣志 、 王廣成 、王潔德（下合稱王廣志等3人），經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地原為訴外人 張松標 所有，民國82年2月
9日張松標死亡後，由原告與張德星、張瑞星繼承而公同共有。張松標曾於48、49年間，以系爭土地分別為被告台北五信、蔡鑽廷、訴外人王甘玉珍（103年1月25日死亡，繼承人為被告王廣志等3人）、訴外人李明輝（76年12月16日死亡，繼承人為被告許美惠、 李涵玉 、李心瑩、 李榮治 、王李眞理及李榮喜，下合稱許美惠等6人）設定如附表所示編號
1至7抵押權（下分稱各編號抵押權）。惟編號1至7抵押權所擔保之債權均應不存在，縱有擔保債權存在，該等抵押權於48、49年間（日期詳如附表）即已登記，上開債權人長年怠於行使權利，亦已罹於15年消滅時效，且已逾消滅時效完成後得實行抵押權之5年除斥期間，是編號1至7抵押權均應歸於消滅。爰依民法第828條第2項、第821條、第76
7條第1項中段規定，請求並聲明：㈠被告台北五信應將編號1至4抵押權設定登記予以塗銷；㈡被告蔡鑽廷應將編號
5抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告王廣志等3人應將編號
6抵押權設定登記予以塗銷；㈣被告許美惠等6人應將編號
7抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告蔡鑽廷、李榮喜及王廣志等3人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。其餘被告則分別以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
㈠被告台北五信：編號1至4抵押權所擔保之借款債權，債務
人固均已清償完畢，惟原告提起本件訴訟未提出系爭土地其他公同共有人已為同意之證明，應待原告補正後，被告方能同意辦理塗銷編號1至4抵押權設定登記。
㈡被告許美惠、李涵玉、李心瑩、李榮治及王李眞理：張松標
係於49年9月24日向李明輝借款新臺幣（下同）80萬元，並於同年10月5日設定編號7抵押權以擔保該債權，惟迄今未償還。上開80萬元借款並未定有清償期限，債權人既未曾定
1個月以上之相當期限催告返還，消滅時效自無從進行，是該債權並未罹於消滅時效，編號7抵押權亦無逾消滅時效完成後得實行抵押權之5年除斥期間而消滅之情事。又原告原僅主張上開80萬元借款債權罹於消滅時效，已自認有該借款債權存在，其事後復否認有該債權之存在，被告不同意其撤銷自認。
三、兩造不爭執事項如下（本院卷第208、209頁，本院並依卷證資料酌為文字調整）：
㈠系爭土地為原告、張德星、張瑞星公同共有，該土地有設定如附表所示編號1至7抵押權。
㈡編號1至4抵押權為最高限額抵押權，登記抵押權人為被告台北五信，所擔保債權已清償完畢而不存在。
㈢編號5至7抵押權為普通抵押權，登記抵押權人依序為蔡鑽廷、王甘玉珍、李明輝。
㈣王甘玉珍於103年1月25日死亡，繼承人為被告王廣志等3人，均無拋棄繼承，且尚未就編號6抵押權辦理繼承登記。
㈤李明輝於76年12月16日死亡，繼承人為被告許美惠等6人，均無拋棄繼承，且尚未就編號7抵押權辦理繼承登記。
四、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第209頁）及本院判斷析述如下：
㈠被告台北五信編號1至4抵押權部分：
⒈按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，
且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決參照）。
⒉查兩造不爭執編號1至4抵押權所擔保之債權已清償完畢而
不存在（見前揭兩造不爭執事項㈡），被告台北五信復自承無其他債權存在（本院卷第118頁），且不反對塗銷編號1至4抵押權設定登記（本院卷第185頁），堪認被告台北五信無既存債權存在，抵押權存續期間內亦確定無其他可能發生之債權，揆諸上開說明，原告請求塗銷編號1至4抵押權，自應准許。至被告台北五信爭執原告應取得系爭土地其他公同共有人之同意方能塗銷乙節，核與前述民法第828條第
2項準用同法第821條規定不合，為不可採，並此說明。㈡其他被告編號5至7抵押權部分：
⒈按普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件
，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又依其從屬性，於抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在，核為常態。且普通抵押權乃係擔保特定之債權，其所擔保債權之種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院104年度台上字第37號、104年度台上字第1354號、106年度台上字第2537號判決參照）。
⒉次按，編號5至7抵押權分別係於49年7月16日、同年8月
24日、同年10月5日為設定登記，設定義務人為張松標，抵押權人則分別為蔡鑽廷、王甘玉珍、李明輝，有前揭系爭土地之土地建物查詢資料可稽。而關於張松標與蔡鑽廷、王甘玉珍、李明輝間，有無於當時成立原因關係而有擔保之債權存在？如有，又係成立如何內容之債權？為兩造所爭執，然兩造均未能提出當時之物證、書證等以為佐證。衡諸前揭說明，普通抵押權所擔保之特定債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法應經登記，是「擔保債權之種類」、「擔保債權數額」，觀諸登記內容可明。又當時之土地登記規則（35年10月2日發布）第85條規定：「聲請為抵押權設定之登記時，聲請書內應記明債權數額，其登記原因定有清償時期、利息，並其起息期及付息期，或於債權附有條件或其他特約者，亦同。」，且據臺北市建成地政事務所函覆本院：民法於96年修正前並無區分最高限額抵押權及普通抵押權，49年當時之人工登記簿，不論為何種抵押權，皆有「存續期限」等欄位，而普通抵押權之實務作業上，登記機關係依申請人於申請案附契約書自行約定之內容辦理登記，故登記簿上「存續期限」或「清償日期」欄位之記載，均係依申請人自行約定之內容所記載，若未約定則該欄位登記為空白等語（本院卷第190頁）。可知，登記機關係悉依申請人自行約定之內容為登記，如有約定抵押權之存續期限者，縱為普通抵押權而無存續期限可言，亦會登載於「存續期限」欄；如有約定原因關係之清償時期，依當時之土地登記規則第85條應記載於聲請書，登記機關亦會依其記載登記於「清償日期」欄，如未約定，該欄位即為空白。衡酌編號5至7抵押權設定年代久遠，張松標、王甘玉珍、李明輝又均已死亡，恐難期兩造提出原始相關資料，而人工登記簿登載內容即係當初抵押義務人與權利人所合意而經地政機關依其約定內容為登載，本院認當時地政機關人工登記簿有關擔保債權之種類、數額、清償日期等之記載，堪可作為編號5至7抵押權之原因關係內容之佐證，如此應屬兼顧設定當時抵押義務人與權利人之意思與利益，而屬衡平。至於原告主張人工登記簿「存續期限」欄之記載應可認係原因關係清償期之約定（本院卷第207之2頁），與地政機關之作業不符，核不足採，並此說明。
⒊再按，民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，
貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議參照）。原告雖舉若干學說見解，主張未定返還期限之消費借貸契約，應自借款交付借用人時，或消費借貸契約成立後1個月，起算消滅時效等語，惟無拘束本院之效力，並此說明。
⒋經查本院向地政機關調取之編號5至7抵押權人工登記簿（本院卷第94、95頁）：
①編號5抵押權部分：原因發生日期為49年6月4日，抵押權
登記日期則為同年7月16日，符合抵押權設立登記時，已有擔保債權存在之常態；登記原因為借款、權利價值登載為20萬元，可證明所擔保之債權是20萬元之消費借貸債權；清償日期欄為空白，可證明該消費借貸債權並未約定清償期。又原告並未主張亦未能舉證蔡鑽廷何時有定一個月以上之相當期限催告返還，而於期限屆滿時起算消滅時效，自難認蔡鑽廷之消費借貸債權已罹於15年消滅時效，編號5抵押權亦無逾消滅時效完成後得實行抵押權之5年除斥期間（民法第88
0條規定參照）可言，原告復未舉證已清償該債務，是擔保之債權應認仍然存在，原告請求塗銷編號5抵押權，不應准許。
②編號6抵押權部分：原因發生日期為49年8月3日，抵押權
登記日期則為同年8月24日，符合抵押權設立登記時，已有擔保債權存在之常態；登記原因為借款、權利價值登載為30萬元，可證明所擔保之債權是30萬元之消費借貸債權；清償日期欄記載「每月20日支付」，利息或地租欄記載「每百元月息參元六角」，遲延利息欄則為空白，亦即沒有約定遲延利息，綜衡觀之，堪認張松標與王甘玉珍當係約定利息於每月20日支付，但本金部分未見有約定清償期。又王甘玉珍曾對系爭土地聲請假處分獲准，前經原告聲請臺灣臺北地方法院以107年度全聲字第7號裁定命被告王廣志等3人限期起訴，被告王廣志等3人即基於繼承王甘玉珍上開消費借貸債權之法律關係，起訴請求給付30萬元本息，起訴狀係於107年6月21日送達原告，經本院調取107年度士簡字第623號卷宗核閱屬實（本院卷第216至222頁），原告又未主張、舉證王甘玉珍或其繼承人即被告王廣志等3人有於其他何時間有定一個月以上之相當期限催告返還，是僅能認自107年
6月21日起屆滿一個月後，即於107年7月22日起算消滅時效，而迄今尚未罹於15年消滅時效，編號6抵押權亦無逾消滅時效完成後得實行抵押權之5年除斥期間可言，原告復未舉證已清償該債務，是擔保之債權應認仍然存在，原告請求塗銷編號6抵押權，不應准許。
③編號7抵押權部分：原因發生日期為49年9月24日，抵押權
登記日期則為同年10月5日，符合抵押權設立登記時，已有擔保債權存在之常態；登記原因為借款、權利價值登載為80萬元，可證明所擔保之債權是80萬元之消費借貸債權；清償日期欄為空白，可證明該消費借貸債權並未約定清償期。又原告未能舉證李明輝或其繼承人被告許美惠等6人何時有定一個月以上之相當期限催告返還，而於期限屆滿時起算消滅時效，自難認上開消費借貸債權已罹於15年消滅時效，編號
7抵押權亦無逾消滅時效完成後得實行抵押權之5年除斥期間可言，原告復未舉證已清償該債務，是擔保之債權應認仍然存在，原告請求塗銷編號7抵押權，不應准許。
五、綜上，原告依民法第828條第2項、第821條、第767條第
1項中段規定，請求被告台北五信應將編號1至4抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國108年12月6日
民事第四庭法官劉家昆以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月6日
書記官黃湘美附表：
┌──┬─────┬────┬───┬───┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│抵押權標的│登記抵押│設定義│設定權│存續期間│擔保債權（│收件年期/│登記日期││││權人│務人│利範圍││新臺幣）│字號││││││││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│有限責任│張松標│85/122│不定期限│債權週轉範│48年 延平 字│48年9月29日│○○○區○○段三│台北市第││││圍額90,000│第011090號││││ 小段 702地│五信用合││││元│││││號土地│作社│││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│有限責任│張松標│85/122│不定期限│債權週轉範│48年延平字│48年9月29日│○○○區○○段三│台北市第││││圍額90,000│第011100號││││小段702地│五信用合││││元│││││號土地│作社│││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│有限責任│張松標│85/122│不定期限│最高限額90│48年延平字│48年9月29日│○○○區○○段三│台北市第││││,000元│第011110號││││小段702地│五信用合│││││││││號土地│作社│││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│有限責任│張松標│85/122│不定期限│債權週轉範│48年延平字│48年10月13日│○○○區○○段三│台北市第││││圍額180,00│第012270號││││小段702地│五信用合││││0元│││││號土地│作社│││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│蔡鑽廷│張松標│85/122│自49年6月│債權額200,│49年延平字│49年7月16日│○○○區○○段三││││4日至49年│000元│第007580號││││小段702地││││9月3日││││││號土地││││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│王甘玉珍│張松標│85/122│自49年8月│債權額300,│49年延平字│49年8月24日│○○○區○○段三│（現由王│││3日至49年│000元│第010010號││││小段702地│廣志、王│││11月2日││││││號土地│廣成及王││││││││││ 潔德公同 ││││││││││共有）│││││││├──┼─────┼────┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┤││臺北市大同│李明輝│張松標│85/122│自49年9月│債權額800,│49年延平字│49年10月5日│○○○區○○段三│（現由許│││24日至49年│000元│第012000號││││小段702地│美惠、李│││12月23日││││││號土地│涵玉、李││││││││││心瑩、李││││││││││榮治、李││││││││││ 王眞理 及││││││││││ 李榮喜公 ││││││││││同共有）│││││││└──┴─────┴────┴───┴───┴─────┴─────┴─────┴──────┘