裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第998號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：給付土地使用代價
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第998號原告乙○○訴訟代理人 陳大俊 律師被告甲○○訴訟代理人 洪錫爵 律師上列當事人間請求給付土地使用代價事件，本院於民國99年3月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾陸萬肆仟伍佰伍拾柒元，及自民國九十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣壹拾陸萬肆仟伍佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或縮減應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查：原告原起訴請求被告應給付原告金額為新台幣（下同）150,075元，嗣經擴張請求金額為251,236元，其法定遲延利息起算日原為起訴狀或變更聲明狀繕本送達被告之翌日，嗣經減縮為自99年2月3日（即變更聲明狀繕本送達被告後之數日）起算，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於民國72年5月16日經法院拍賣而取得坐落彰化縣○○
鎮○○段○○○○號土地所有權（下稱系爭土地），並於72年5月27日辦竣所有權移轉登記。惟因被告所有坐落同上段40建號、門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號建物（下稱系爭建物）及其聯外私設道路（編定為員水路二段421巷60弄，下稱系爭道路），均坐落在系爭土地上。
㈡原告嗣以被告無權占有系爭土地為由，而提起拆屋還地之訴
，經臺灣高等法院臺中分院91年度重上字第140號民事判決及最高法院94年度台上字第539號民事裁定駁回，已確定在案（下稱甲案）。依甲案確定判決理由，認原告基於系爭土地所有權人之地位，請求被告拆屋還地，有權利濫用禁止規定之適用，並推斷原告默許被告繼續使用系爭土地。惟依最高法院73年5月8日民事庭會議決議，乃認該院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例要旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。
㈢原告乃基於甲案確定判決意旨，即認兩造就系爭土地使用有
租賃法律關係存在，請求被告應給付原告使用系爭土地之代價，惟因無法通知被告，應認兩造無法協議決定被告使用系爭土地應支付之代價金額，原告自得提起本件訴訟，請求酌定系爭土地之使用代價金額。
㈣茲因原告前曾依同一法律關係，起訴請求訴外人高慶湖給付
土地代價事件，經本院98年度訴字第18號民事判決（下稱乙案），判決原告勝訴確定。依乙案確定判決認定系爭土地之使用代價為每坪年租金1,200元。準此，原告主張被告就系爭土地之使用代價，亦應按其占用面積依每年每坪1,200元計算，算得金額251,236元〈計算式：（103.413＋39.7955）×1,200×0.3025×（4＋304/365）≒251,236〉。
㈤系爭道路未供公眾通行使用，僅供系爭建物所在社區住戶使用。
㈥爰依給付租金之法律關係，請求被告應給付原告251,236元
，及自99年2月3日（即變更聲明狀繕本送達被告後之數日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
三、被告辯稱：㈠原告擁有系爭土地應有部分為232429分之137463，其損失範
圍應按其應有部分之比例計算，惟原告卻併計共有人 謝源倍 之應有持分，請求被告給付，即無依據。
㈡原告聲稱被告使用系爭道路，亦應支付使用代價。惟系爭道
路係被告向原建商購買系爭建物時即已存在，並非被告自行規劃私設。茲因系爭道路屬供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在，應無私法上不當得利之問題。是以，原告請求被告就此部分亦應給付使用代價，自有未合。
㈢原告謂兩造間有租賃關係存在，其得請求被告給付使用代價
者，應限於系爭建物占用之基地而已。依卷附建物登記謄本，可知系爭建物第一層面積為45.75平方公尺，原告竟主張被告占用系爭土地面積為103.413平方公尺，並分擔道路使用面積39.7955平方公尺，亦無依據。再者，甲案曾囑託地政機關測量結果，系爭建物面積為69.7平方公尺而已，並非原告所主張103.413平方公尺。
㈣系爭建物經地政機關再度測量結果，編號A面積部分61平方
公尺為建物主體，編號B部分面積14.57平方公尺為增建，編號B1部分面積18.23平方公尺為增建、雨遮及圍牆內空地。
其中編號B1部分雨遮占用土地，部分坐落系爭道路上，編號B部分雨遮占用部分占用系爭建物後方防火巷水溝上，依此等使用現況，顯非被告獨自使用收益，即便原告為所有權人，其使用收益權亦應受相關法令之限制。
㈤被告否認系爭建物增建部分於原告起訴前5年即已存在，原告應證明該等增建部分之確實時間。
㈥從而，原告請求被告給付土地使用代價，即無依據，爰請求駁回原告之訴等語。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於72年5月16日經法院拍賣而取得系爭土地所有權，並於72年5月27日辦竣所有權移轉登記。
㈡被告於74年10月8日因買賣而取得系爭建物所有權，並於74年11月4日辦竣所有權移轉登記。
㈢原告於98年10月21日將系爭土地應有部分232429分之94966
出賣予其兄謝源倍，並於98年11月10日辦竣所有權移轉登記。
㈣系爭建物坐落系爭土地上，其經保存登記部分：第一、二層
面積均為45.75平方公尺；前經正地測量工程顧問有限公司（下稱正地公司）測量（測量時期不詳）結果，其面積為10
3.413平方公尺；嗣後經前案囑託彰化縣員林地政事務所於91年4月2日測量結果，其面積為69.7平方公尺；其後，再經本院囑託該地政事務所於99年3月8日測量結果，詳如後附土地複丈成果圖所示，即編號A部分面積61平方公尺建物主體（含保存登記部分）、編號B部分面積14.57平方公尺（增建建物、雨遮）、編號B1部分面積18.23平方公尺（增建建物、雨遮及圍牆內空地），合計93.8平方公尺。
㈤系爭道路坐落系爭土地上，經主管機關編定為員水路二段42
1巷60弄，自72年起由彰化縣員林鎮公所負責養護，其面積前經正地公司測量為318.364平方公尺。
㈥甲案（本院90年度重訴字第460號、臺灣高等法院臺中分院
91年度重上字第140號、最高法院94年度台上字第539號）確定判決認定原告買受系爭土地伊始，推斷原告默許被告所有系爭建物繼續使用占有系爭土地，其性質屬於租賃關係。
㈦乙案（本院98年度訴字第18號、臺灣高等法院臺中分院98年
度上易字第402號）經囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑定，系爭土地年租金為每坪1,200元。
㈧原告於起訴前未曾向被告收取使用系爭土地之代價，故以郵
局存證信函催告被告應給付原告租金276萬元，但因無法送達而未果。
五、兩造爭執事項：原告主張依據㈠系爭建物占用系爭土地面積103.413平方公尺、被告應分擔系爭道路使用面積39.7955平方公尺，合計
143.2085方公尺；㈡系爭土地年租金每坪1,200元等標準，請求被告應給付原告起訴前5年內之土地使用代價，即93年12月1日起至98年9月30日止合計租金251,236元，是否依據？
六、按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依最高法院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判（最高法院73年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例要旨參照）。查原告既默許被告使用系爭土地，自始未曾向被告收取任何使用系爭土地之代價，且迄今無法就租金數額達成協議，則原告提起本件訴訟，請求被告應給付起訴前5年內之土地使用代價即租金，即屬有據。
七、依據原告所提相關土地登記謄本、異動索引資料等件顯示，原告自72年5月16日經法院拍賣而取得系爭土地所有權後，延至98年10月21日始將系爭土地應有部分232429分之94966出賣予其兄謝源倍，可知原告請求自起訴日即98年12月1日回溯前5年內，即93年12月1日起至98年9月30日（出賣應有部分予其兄謝源倍前）之租金，尚非無據。換言之，被告未詳細究明原告請求給付租金之終期及共有人謝源倍取得系爭土地應有部分之時間，逕行否認原告請求依據，要難採認。
八、原告主張系爭建物占用系爭土地之面積為103.413平方公尺，無非以正地公司所製作測量現況建物圖為據。惟原告既未證明該公司確已遵照法定測量方法實地測量，且該公司亦非法定測量機關，故系爭建物占用系爭土地之實際面積，仍應以彰化縣員林地政事務所繪製後附土地複丈成果圖為準。況且，系爭建物外觀老舊，其增建之建物、圍牆、雨遮等建物亦非新穎，復經本院會同兩造及該地政事務所派員履測現場屬實，尚有被告所提系爭建物黑白列印照片數幀附卷佐參。基此，兩造爭執系爭建物占用系爭土地之面積，暨被告否認系爭建物增建部分建竣逾5年各節，均無可採。
九、依據卷附乙案確定判決影本顯示，有關系爭土地之使用代價經囑託華聲公司，依國際估價原則即成本估價法、市場估價法、所得估價法、開發估價法，並參酌當地人口因素、交通情況、里鄰環境、公共設施、道路建設及當地目前建設發展情形等因素為決議、鑑定後，故認系爭土地租金每坪每月1百元（折合每平方公尺30.25元），即每坪年租金1,200元（計算式：100×12＝1,200），此情為兩造所不爭執。基此，原告主張以此作為計算被告使用系爭土地之代價標準，尚非無據，洵值採認。
十、按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年台上字第3479號民事判決要旨參照）。經查：系爭道路經主管機關編定為員水路二段421巷60弄，自72年起由彰化縣員林鎮公所負責養護，屬供公眾通行之既成道路，此情有彰化縣員林鎮公所99年1月6日員鎮建字第0980040296號函附可參。憑此，原告空言主張系爭道路非供公眾通行之道路，自難採認。次查：依甲案確定判決理由顯示，兩造間存有租賃關係之標的，厥為系爭建物坐落之基地，顯然不含該基地以外系爭道路坐落之基地。準此，原告依據租賃關係，請求被告給付分擔系爭道路基地之租金，即屬乏據。況且，依上說明，系爭道路既屬供公眾通行之既成道路，原告至多僅能依公法上之補償關係，向該管主管機關請求補償，尚不得對被告主張不當得利，至為顯然。
、從而，原告本於給付租金之法律關係，請求被告應自93年12月1日起至98年9月30日止，按占用面積93.8平方公尺，每年依每坪1,200元，給付原告使用土地代價即租金合計164,557元〈計算式：93.8×1,200×0.3025×（4＋304/365）≒164,557，元以下四捨五入〉，及自99年2月3日（即變更聲明狀繕本送達被告後之數日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
、本件原告勝訴部份，合於民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行，並准許被告預供擔保，而免為假執行。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果俱無影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年4月14日
民事第一庭法官陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國99年4月15日
書記官莊素美