臺灣高等法院89年度重上更㈠字第19號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上更㈠字第19號民事判決

裁判日期：民國90年01月30日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決八十九年度重上更㈠字第一九號
上訴人維肯實業有限公司法定代理人 張國仁 被上訴人普羅菲專業化粧品公司法定代理人于爾根．弗爾訴訟代理人 黃靜嘉 律師複代理人 李孟融 律師
徐維良 律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年二月四日臺灣士林地方法院八十五年重訴字第二七八號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人按給付時台灣銀行所訂賣出即期德國馬克匯率折付新台幣給付之部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應返還上訴人（即原審反訴原告）新台幣（下同）一百零九萬七千四百零一元。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略稱：㈠給付貨款部份：
⒈兩造所訂之契約性質，非為國際產品買賣契約（國際貿易契約），而為逐批訂購
之經銷契約，繼續性買賣關係並不存在，當事人間並非買賣契約而出貨及收受貨物。
⒉當事人間經銷契約之約定以信用狀付款，於補充條款修正為：若欲以支票付款，
則於收受支票後付款。而非任由賣方未依訂單及契約約定出貨買賣，毫無條件買方必須收貨付款，原審對上訴人之付款義務與當事人間之退貨義務並未釐清。
⒊當事人間系爭之貨物，為八十三年十二月至八十四年八月間，陸續交付之貨物，
總計十筆，其間上訴人於八十四年七月三十日，向被上訴人購買馬克一五０、０四四元價值之貨物，該筆貨物與款項，不在本件請求給付貨款之列，惟被上訴人於多筆系爭貨物之間售貨予上訴人，其原因與程序直接關係本件之請求爭議。
㈡兩造所訂契約內容，上訴人仍需每筆交付訂單，經被上訴人同意，且需由上訴人
先開發信用狀或支票，被上訴人始出貨，其為買賣之預約無誤。依該契約買買標的財產種類、數量並未確定，如何稱買買關係即已存在。
㈢當事人間之契約第三條第二款，係約定上訴人如欲訂購貨物，需先開發信用狀及
訂單之方式，向被上訴人訂購貨品，以為雙方買賣交易之基礎；被上訴人寄送貨物未依契約約定，所生者為應取回貨物問題，且問題非可歸責於上訴人之原因而生，所謂上訴人已向海關取貨，即需付延遲給付貨款而有支付貨物之貨款之義務，實已誤認每筆買賣已依該契約而皆成立而雙方應為履行，而且上訴人非得向被上訴人請求尚非屬其所有之保管費用。上訴人請求被上訴人取回貨物，乃屬正當，因所系爭每筆貨物買賣尚未成立。被上訴人之交付貨物既非依雙方所訂之經銷契約約定而提出，其依民法第二百三十五條之規定，上訴人向海關領取各該貨物，不得被認為係上訴人有受領貨物義務。另被上訴人所運送貨物，與所請求之數量不符，原審單純以被上訴人所提之發票為認定之基礎，未檢視訂單及信用狀與支票之有無，而逕自認定系爭買買關係之履行行為而運送貨物，不能令人信服。
㈣請求萊茵河之旅訂金部分：
⒈旅遊契約並未成立：雙方皆非旅遊業與旅館業或遊客。查凡旅遊契約必有主題與
行程，協議雙方皆非住宿旅館之當事人，雙方亦尚未有接受他人委任之委任契約之約定，雙方就此一部分仍在磋商，總價多少，各部分行程與旅館費用多少，應有協議始能完成旅遊契約。本案第三人張國仁與被上訴人仍未就主題與行程有所協議，投宿之遊客之住宿旅館、價格亦尚未約定，僅係被上訴人希望張國仁代為招攬人員前往旅遊之要約。
⒉上訴人非契約相對人：上訴人僅將係可能成為契約相對人之自然人，而有償委任
被上訴人代為訂定旅館住宿，而原審認為被上訴人所稱因其自己與旅館間之契約係為上訴人訂定，亦應由上訴人負責，實屬不當。因被上訴人與旅館間之契約，上訴人實無法知悉，亦無法成為違約金之當事人。被上訴人仍可能為上訴人之委任人，而雙方卻又未有有償委任之約定，因主題與行程尚未確定，且價格一再調高，致上訴人無法向外招攬。另若被上訴人為單純之旅館代理人而訂房之事之成立，則起訴應以所稱之旅館名義，而非由被上訴人名義請求。
⒊對違約金額未約定：原審以被上訴人信函所片面稱上訴人應支付之金額，即認定
為上訴人應履行支付之違約金金額，而事實上，上訴人就違約乙事從未有任何同意之意思表示。另被上訴人並未舉證其損失之發生，係因上訴人之四十五人未能赴德而生，如何證明其應賠償之損失金額。
三、證據：援用原審及發回前本院所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠關於貨款請求部分：系爭買賣契約均已成立，並經上訴人受領貨物，上訴人應依法給付貨款。
⒈本件上訴人確曾向被上訴人訂購如請求貨款之貨物，除有雙方所不爭執之一九九
三年六月三日契約書外，並有被上訴人前附訂貨通知單及貨款發票，及卷附表列分筆逐項詳說明表，可資證明。
⒉前述訂購之相關貨物，並均經上訴人提領無誤，有財政部關稅局相關函件及進口
報單、提單等在卷可稽，並為上訴人所自認；按依兩造契約書第十七條約定，任何有關品質及數量之申訴，均須於接獲貨物後二星期內以書面通知，惟上訴人就貨物受領後，不但從未因數量或品質不符而通知被上訴人或否認訂購，提出任何異議，甚且尚於八十三年十二月六日、十九日、八十四年五月十六日、三十日分別以書面告知被上訴人會儘快清償積欠款項。足證上訴人陳稱係由被上訴人逕行寄送貨物等語，並不確實。
㈡關於旅遊約定之賠償費用部分：上訴人因可歸責之事由致被上訴人受有損害，應
予賠償。有關德國萊茵河之旅等事項，迭經雙方信函往來，均有相關書信在卷可稽，被上訴人除明確告知上訴人旅遊價金，及不履約之違約金約定外，並曾再次確認上訴人所指示之四十五人參與旅遊等事，亦經上訴人函覆確實，詎上訴人並未依約履行，致被上訴人所代付之訂金費用為旅行社沒收，被上訴人就此委任事項致受之損害，自得向上訴人請求賠償。
㈢給付貨幣之約定：民法第二百○二條規定：「以外國通用貨幣定給付額者，債務
人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。」本件兩造之相關貨款等金錢給付，向約定以德國馬克為之，亦經上訴人承認無訛，併予敘明。
三、證據：援用原審及發回前本院判決所提證據。理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年七月間訂立買賣契約，約定由上訴人在台灣等地區銷售伊之美容美髮商品，上訴人於八十三年十二月至八十四年八月間陸續向伊訂購上開商品，伊已依約交付上訴人，上訴人除清償部分價金外，尚欠伊德國幣（下同）三十二萬七千八百九十一點四四馬克。另上訴人同意委託伊在Estetica雜誌刊登廣告，並進而函詢伊付款方式及數額，自應給付伊代墊之廣告費用一萬四千一百六十馬克。又上訴人自八十三年十二月起至八十四年二月止，數次向伊明確表示有四十五人參加德國萊茵河之旅，伊乃發函確認參加人數，並明確告知如臨時取消，每人仍需支付一千七百馬克之違約金以賠償船舶航行之成本。詎上訴人突然取消萊茵河之旅，致伊代為預付之定金遭德國當地旅行社沒收，上訴人自應返還伊墊付之上開違約金等情，爰依買賣及墊款之法律關係，求為命上訴人給付伊四十一萬八千五百五十一點四四馬克並加付法定遲延利息及折付新台幣之判決（其中請求上訴人給付一萬六千四百六十三點五馬克及自八十五年七月二十八日起之利息部分，本院前審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：本件買賣契約約明以信用狀付款，於補充條款修正為，若欲以支票付款，則於收受支票後才出貨。然被上訴人之出貨，為八十三年十二月至八十四年八月間，陸續交付之貨物，其間除上訴人於八十四年七月三十日，向被上訴人購買馬克一五０、０四四元價值之貨物外，餘伊並未訂購，皆係被上訴人自行寄送，伊無受領之義務。又伊未委任被上訴人在Estetica雜誌刊登廣告，被上訴人不得請求伊給付代墊之廣告費。再被上訴人非旅遊業者，伊與被上訴人並未訂立任何萊茵河之旅之旅遊契約。且兩造僅在洽商行程階段，因被上訴人一再調高價格，伊已明確告知無法招人而作罷。且伊迄未委任被上訴人代訂旅館或代付任何定金，當無支付違約金之義務等語，資為抗辯。並主張被上訴人未經伊訂貨，竟自發貨，將貨物運至台灣，指定伊為受貨人，伊礙於我國關稅法第四十八條規定，若不清關提貨，被上訴人之貨物將被課徵滯報費，並被海關拍賣，伊乃基於無因管理，預先支付關稅及託運費用，合計新台幣（下同）七十九萬七千四百零一元，予以清關取貨，而後再續付倉庫租金予以保管，每月租金一萬二千元，自八十四年二月起至八十六年二月止計二十五個月，已付倉租三十萬元，被上訴人迄不取回貨物等情，本於無因管理之法律關係，提起反訴，求為命被上訴人返還伊一百零九萬七千四百零一元及加計法定遲延利息之判決。
三、本件被上訴人主張之事實，已據提出發票十六張、催告函、契約書、載貨證券、空運提單、報關單、Estetica雜誌封面、廣告費用支出往返信函、 萊因河 之旅往返信函及發票等件為證，上訴人對於兩造訂有經銷合約乙事亦不爭執，且上訴人於八十七年四月七日本院前審所具之準備書狀，自認被上訴人所提之第六張即九五○○○四號、第八張即九五○○○八發票，共計一萬六千四百六十三點五馬克貨款為真正（見本院前審卷第二三八頁背面），應堪信為真實。且被上訴人就其餘貨品及價款：即⒈九四○○五五號發票貨品價款十萬八千零八十六點二五馬克中之欠款五千三百零六點六五馬克；⒉九四○○五六號發票貨品價款十四萬七千六百八十七馬克；⒊九四○○五八號發票貨品價款三千零二十五點五六馬克；⒋九四○○五九號發票貨品價款二萬二千八百馬克；⒌九五○○○一號發票貨品價款三千零五十一點零二馬克；⒍九五○○○六號發票貨品價款七百二十二馬克；⒎九五○○二三號發票貨品價款四千六百九十四點二馬克；⒏九五○○二七號發票貨品價款三萬八千七百二十四點四五馬克；⒐九五○○二八號發票貨品價款三萬六千四百零二點二馬克；⒑九五○○三一號發票貨品價款四百十六點八六馬克，亦經提出訂購單、發票等為證為證（見本院前審卷第一六四至二○七頁），並均已交貨，由上訴人委託吉弘報關股份有限公司向基隆關稅局提領，為上訴人所承認。上訴人亦自認被上訴人提出之九四○○五五號、九四○○五六號、九四○○五八號、九五○○二三號、九五○○○一號、九五○○二七號、九五○○二八號七張發票，上訴人有下訂單（見本院前審卷第二三八頁背面及第二三九頁）。上訴人雖辯稱發票所載品項、金額與上訴人之訂單不符；且九四○○五九號、九五○○三一號、九五○○○六號三張發票貨物部分，上訴人則無此訂單云云。惟查該七張發票所記載之品項、金額與上訴人所開訂單記載之品項、金額如何不符，上訴人既已承認上開七張發票之訂單為真正，僅否認其品項與金額與發票不符，按諸舉證責任分配原則，自應由為此爭執之當事人即上訴人負舉證責任，且就訂貨之方式，可用一般電話方式為要約（契約第四條參照）。況兩造所不爭執之西元一九九三年六月三日契約書第十七條第一項約定：「Anycomplaintswithregardtoqualityandquantitymustbesubmittedinwritingwithinafortnightafterreceiptofgoods」（中譯：有關品質及數量之申訴，均需於接獲貨物後二星期內以書面通知）（見一審卷五九頁）。而上訴人對於被上訴人交付之貨物，非但未向被上訴人通知有數量或品質不符之情形，或否認訂購，反而逕行提領貨物，依經驗法則，若非上訴人向被上訴人訂購貨物，何以如此﹖參以上訴人曾於八十三年十二月六日、同年月十九日、八十四年五月十六日函告被上訴人會儘快清償積欠款項，有函件可憑（見本院前審卷第七九頁被上訴人八十六年九月二日陳報狀，所附函件外放），及上訴人於原審亦自認「我們有要求品質與成分的問題，未說貨不要」（見原審卷第二七一頁）等情，足見上訴人所謂未下訂單，已難採信，則被上訴人主張上訴人向之購買本件貨品共計貨款三十二萬七千八百九十一點四四馬克，自非無據，上訴人之抗辯，尚無可取。
四、次按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或暗示，契約即為成立，為民法第一百五十三條第一項所明定。兩造磋商被上訴人代上訴人刊登廣告事宜，上訴人於西元一九九四年六月二十九日，致被上訴人之法定代理人之信函中表明：「Thistimebecauseourpersonalrelationship,soIdecideinaccordancewithyoursuggesttoexecutethisidea」（中譯：這一次，由於我們私人的關係，所以我決定根據你的建議去執行這個構想），上訴人並同意被上訴人於刊登廣告之Estetica雜誌寄送三百本，並已寄到業經為上訴人所領取，放置倉庫內，為上訴人所自認（見原審卷第二七一頁筆錄），是其刊登之廣告雖為國外之雜誌，既將該雜誌寄送國內，亦與兩造契約第五條所訂「銷售商應．．．在本契約之銷售區域中為廣告及宣傳之活動。．．．費用由銷售商負擔。」之意旨相符，是其廣告對上訴人之促銷非無幫助；就兩造磋商由被上訴人代辦旅遊事宜，上訴人於西元一九九四年二月四日，致被上訴人公司之經理之信函中表明：「Wedefinitelytocomfirmed45personstojoinit」（中譯：我們確定有四十五個人參加」（見本院前審卷二○二、二一七頁），並有Estetica雜誌封面、廣告費用支出往返信函、萊因河之旅往返信函（見原審卷第二二○至二四六頁），及廣告費用發票三張、萊因河之旅定金發票一張可稽（見原審卷第十七、二四、二六、三二頁）。故被上訴人主張上訴人委託其刊登廣告，伊代墊之廣告費用一萬四千一百六十馬克，及向被上訴人表示有四十五人參加德國萊因河之旅，代向當地旅行社簽訂旅遊租船合約，代付租船契約之定金七萬六千五百馬克（原判決誤寫為七萬六千馬克），亦非無據，上訴人之抗辯，核無可取。
五、又按以外國通用貨幣定給付額者，僅債務人得以中華民國通用貨幣給付之，為民法第二百零二條前段所明定，故除兩造有以書面或口頭約定債權人即被上訴人得請求上訴人折付新台幣外，債權人不得請求債務人以中華民國通用貨幣給付，經查本件依兩造所訂經銷契約，其付款方式係約定以信用狀付款，嗣於補充條款修正為：若欲以支票付款，則於收受支票後付款，但均以德國馬克為之，並未以書面或口頭約定，被上訴人得請求上訴人折付新台幣給付之，為兩造所不爭（見本院卷第四一、六一頁），故被上訴人請求上訴人按給付時台灣銀行所訂賣出即期德國馬克匯率折付新台幣給付之，即非有據，不能准許。
六、末查上訴人反訴主張反訴被告即被上訴人未經上訴人之訂貨，擅將貨運至台灣，上訴人基於無因管理，支付關稅及託運費用七十九萬七千四百零一元，予以清關提貨；並續付倉庫租金三十萬元等情，求為判決如聲明云云。惟上訴人確向被上訴人購買價值三十二萬七千八百九十一點四四馬克之美容美髮貨品，有如前述，則其清關提貨，或存放倉庫係為自己處理事務，並非無因管理，是上訴人依無因管理之法律關係，反訴請求被上訴人給付一百零九萬七千四百零一元，即非有據，不能准許。
七、綜上所述，被上訴人本於契約及委任之法律關係，請求上訴人給付四十一萬八千五百五十一點四十四馬克（貨款三十二萬七千八百九十一點四四馬克〔其中一萬六千四百六十三點三馬克已確定〕、廣告費用一萬四千一百六十馬克及定金七萬六千五百馬克），及自支付命令送達翌日即民國八十五年七月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於被上訴人請求上訴人按給付時台灣銀行所訂賣出即期德國馬克匯率折付新台幣給付之，尚非有據，不能准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審判命上訴人按給付時台灣銀行所訂賣出即期德國馬克匯率折付新台幣給付之，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年一月三十日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年二月一日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。