臺灣桃園地方法院民事簡易判決 97年度壢簡字第1196號
原 告 丁○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
壬○○
癸○○
甲○
辛○○
共 同
訴訟代理人 蔡政宏 律師
被 告 乙○○
丑○○
寅○○
巳○○
辰○○
卯○○
共 同
訴訟代理人 子○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國98年3月31日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號、一一
七０之一地號、一一七０之二地號、一一七０之三地號、一一七
０之四地號、一一七０之五地號、一一七０之六地號、一一七０
之七地號土地，由桃園縣平鎮地政事務所於民國六十三年中字第
０二００八０號收件，於民國六十三年十一月十四日所為，擔保
債權總金額為新臺幣貳拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號、1170之1地
號、1170之2地號、1170之3地號、1170之4地號、1170之5地
號、1170之6地號、1170之7地號等8筆土地（同段1170地號
重測前原地號為同市○○段廣興小段386之15號，其餘地號
均自1170地號分割增加，下稱系爭土地），原為原告之被繼
承人 徐崇德 （民國74年8月16日死亡）所有（原告均因繼承
取得系爭土地所有權，權利範圍丁○○、丙○○、戊○○、
己○○各5分之1，庚○○、壬○○、癸○○各20分之1，甲
○、辛○○各40分之1），徐崇德曾於63年11月14日將系爭
土地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200,000元之抵押
權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○等6人之被繼承人鄭春
驊（歿於95年2月25日），而 鄭春驊 於64年間取得拍賣抵押
物裁定執行名義，聲請本院以64年度執字第1849號強制執行
系爭土地（下稱系爭執行案件），經地政機關於64年11月5
日受理查封登記，但嗣後又於65年7月23日塗銷查封登記，
迄至鄭春驊死亡前，長期未再行使抵押權拍賣抵押物，足見
系爭抵押權所擔保之債權並不存在。退步言之，系爭抵押權
所擔保之債權縱屬存在，然土地登記謄本上清償日期載為「
空白」，係屬未定清償期之債權，其請求權之消滅時效，應
自債權成立時即63年11月14日抵押權設定前起算，縱以最長
15年時效計算，至78年11月14日前請求權早已罹於時效而消
滅，且鄭春驊亦未於消滅時效完成後5年間即83年11月14日
前實行抵押權，則系爭抵押權在鄭春驊95年2月25日死亡前
，顯然早已因5年除斥期間經過而消滅。又系爭土地雖曾於
64年11月5日經法院囑託設定查封登記，並由本院於65年3月
10日選任債權人鄭春驊強制管理命令，但嗣後於65年7月23
日已塗銷查封登記，顯係債權人鄭春驊撤回強制執行之聲請
，查封及拍賣程序已不存在，系爭執行程序已經終結，債權
請求權時效亦視為不中斷。鄭春驊原均對土地所有人即原告
負有塗銷本件抵押權之義務，鄭春驊死亡後，此開義務即由
其繼承人即被告等人繼承，被告等人自應負塗銷之義務，爰
依民法第880條、第125條、第767條等規定，提起本件訴訟
。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：被告之被繼承人鄭春驊確實對原告之被繼承人徐
崇德有200,000元債權存在，始設定系爭抵押權，以擔保上
開債權，嗣債權人鄭春驊並於64年間向本院聲請拍賣抵押物
，取得准許拍賣系爭土地裁定確定，並由本院以64年度執字
第1849號強制執行案件中，裁定選任鄭春驊為管理人，強制
管理系爭土地，則債權請求權消滅時效已因進行執行程序而
時效中斷，且該中斷事由並未終止，亦無從重新起算問題。
又系爭土地既因多次拍賣未果，法院始裁定交付債權人強制
管理，法院固於65年7月23日去函地政機關塗銷查封登記，
然鄭春驊並未聲請撤回執行，亦非因法律要件有欠缺而撤銷
執行處分，或另有視為撤回執行之規定，容係因某種原因，
兩造被繼承人間認無繼續查封系爭土地必要，而達成塗銷查
封登記之協議，惟均應不影響強制管理命令存續，系爭執行
案件仍未終結，消滅時效無由完成，系爭土地擔保之債權即
不因逾5年除斥期間而消滅等語資為抗辯，並聲明：原告之
訴駁回。
三、原告主張原告之被繼承人徐崇德於73年間提供所有系爭土地
，為被告之被繼承人鄭春驊設定債權金額200,000元之抵押
權為擔保，嗣鄭春驊於64年聲請拍賣抵押物裁定獲准，聲請
本院民事執行處64年執字第1849號強制執行案件執行中，法
院於64年11月5日向地政機關為查封登記，並於65年3月10日
發強制管理命令，將系爭土地交付債權人鄭春驊管理，嗣於
65年7月23日地政機關受理塗銷查封登記等節，有卷附土地
登記謄本、土地登記簿、強制管理命令、執行費用裁定書、
抵押權設定契約書及繼承系統表在卷可證，兩造就該文書之
形式真正亦不爭執，均堪信為真實，惟被告仍以前揭情詞置
辯，是以本件爭執點厥在系爭抵押權所保債權是否存在；又
系爭執行案件及強制管理命令已否終結，系爭抵押權是否經
5年除斥期間不實行而消滅等節，經查：
（一）按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請
法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873
條第1項定有明文，又61年9月9日修正後之非訟事件法第
71條就聲請抵押物拍賣之程序亦有規定，查被告之被繼
承人鄭春驊既於64年間業已取得拍賣抵押物裁定，並援為
執行名義聲請強制執行，已如上述，另該執行名義內容之
系爭抵押權，係為擔保鄭春驊20萬元債權而存，亦經系爭
土地登記謄本「他項權利部」登記在案，另有抵押權設定
契約書可認，足認兩造之被繼承人間設定系爭抵押權確有
債權原因關係為據，原告空言爭執該債權並不存在，稱系
爭抵押權基於從屬性亦自始不存在云云，即不足採。
（二）再按「請求權，因十五年間不行使而消滅」；「以抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於
消滅時效完成後，五年內不實行其抵押權者，其抵押權消
滅」，民法第125條前段、880條定有明文。另「消滅時效
因開始執行行為或聲請強制執行而中斷」；「時效因開始
執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之
欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制
執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為
不中斷」；「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起
算」，同法第129條第2項第5款、第136條、第137條第1項
亦分別定有明文。
（三）查系爭抵押權所擔保債權約定債務清償日期為64年5月8日
，有抵押權設定契約書可參（見本院卷第96頁），故應自
64年5月9日起算15年請求權時效。又債權人鄭春驊於64
年10月14日向本院民事執行處以拍賣抵押物裁定為執行名
義，聲請強制執行，亦有本院64年度(忠四股)民事執行
辦案進行簿可查，本件債權人請求權時效即因此中斷。再
查，系爭執行案件進行中，本院民事執行處先於64年10月
25日囑託函請桃園縣平鎮地政事務所就系爭土地為查封登
記，地政機關於同年11月5日登記完竣，嗣系爭土地經鑑
價後，於65年1月27日實施拍賣，復於同年2月23日、3月
10日2度減價拍賣均無結果，本院民事執行處乃於同年3月
10日依修正前強制執行法第95條規定，選定債權人鄭春
驊為管理人，命付強制管理，系爭土地於強制管理期間之
65年5月14日、65年5月31日再經2次拍賣未能拍定，本院
民事執行處即於65年5月31日以「他結」事由，終結系爭
執行案件，債權人鄭春驊即於同日聲請確定執行費用，法
院於65年6月8日作成裁定等情，亦有本院64、65年度上開
辦案進行簿及本院執行處65年3月10日強制管理命令、確
定執行費用裁定影本可稽，系爭執行案件執行卷宗雖因逾
保存期限而經奉准銷毀，致本院無法查知「他結」事由之
真正原因，惟本院民事執行處於系爭執行案件終結後，即
於65年7月21日去函平鎮地政事務所塗銷系爭土地前開查
封登記，有系爭土地登記簿影本可查，系爭執行案件既先
經3次拍賣未能拍定，復於強制管理中再行減價拍賣2次，
亦未能拍定，執行法院應係考量無繼續執行實益，於65年
5月31日末次拍賣同日，即以「他結」方式終結執行案件
，再為塗銷查封登記行為，應認系爭執行案件之執行程序
業已終結。
（四）被告固辯稱略謂：「系爭執行案件法院所為強制管理命令
未經撤銷，尚屬存在，執行案件並未終結」等語，依修正
前（即64年4月22日舊法）之強制執行法第95條規定：「
經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依
法不得承受時，應命強制管理；在管理中，得依債權人或
債務人聲請，再減價或另估價拍賣」，惟按拍賣抵押物執
行事件，所查封之不動產，經減價二次未拍定，命強制管
理後，債權人因無收益，聲請再行拍賣，多次拍賣結果，
仍無人應買，債權人又不願將強制執行之聲請撤回，因拍
賣抵押物雖未能拍定，既有不動產可供拍賣，究與無財產
可供執行之情形有別，實務均認不得發債權憑證報結，惟
此時債權人無繼續管理實益，如此將致案件永懸不結，自
未符強制執行程序應迅速實現債權之本旨，亦嚴重影響法
律狀態的安定性，且拍賣程序中強制管理，僅為拍賣程序
中過渡階段，屬拍賣程序中之輔助權宜辦法，依法先有拍
賣程序，並得於強制管理中再行減價拍賣，故拍賣、強制
管理均不能認有執行效果時，強制執行程序自不應延宕不
決，仍應准許執行法院得終結執行程序。再衡諸89年2月2
日修正後現行強制執行法第95條規定已刪除強制管理輔助
程序，改採特別變賣程序，並規定於另行估價、減價拍賣
仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於期限內聲請另行
估價、減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行，賦與強制
執行程序終結效力益明。是以，本院民事執行處以「他結
」方式終結系爭執行程序，並為塗銷系爭土地查封登記之
處分，應有所據。再按強制執行之費用，以必要部分為限
，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；債權
人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用
民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額，
強制執行法第28、29條定有明文，債權人鄭春驊既於系爭
執行程序終結之65年5月31日同時即提具執行費、執行人
員旅費、公告及郵資費用之計算書，聲請確定執行費用，
並經法院裁定在案，嗣債權人亦無再行聲請減價拍賣或依
法陳報管理情形紀錄，亦足佐認債權人無預納再次拍賣或
強制管理等其他執行費用繼續執行意願，而有容許執行程
序於該時點終結之意。
（五）綜上，堪認系爭執行案件執行程序已於65年5月31日終結
。又強制管理係不動產查封後所為強制執行方法之一，全
部執行程序既已終結，各別執行程序應無獨立存在實益，
本件交付債權人強制管理之執行命令即因系爭執行案件終
結同時失效。是以，系爭抵押權擔保債權之時效雖因債權
人鄭春驊聲請強制執行而中斷，惟系爭執行案件及強制管
理命令業於65年5月31日終結，自該中斷之事由終止時，
時效即應重新起算，此債權請求權因15年未行使而於80
年5月31日已屆滿15年，被告此後亦未提出另有時效中斷
事由，是應認系爭抵押權擔保之債權請求權，已因時效完
成而消滅。而於消滅時效完成後，債權人鄭春驊及共同繼
承人被告亦未於5年內之85年5月31日前對系爭土地實行抵
押權，揆諸首揭規定，原告主張系爭抵押權已因5年除斥
期間經過未予實行而消滅，應認有據。
四、再按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權
本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承
其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如
以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押
權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記
（司法院廳民一字第118號函釋可按），查系爭抵押權人
鄭春驊於95年2月25日死亡，有戶籍謄本可參，而於被告繼
承事實發生前之85年5月31日，系爭抵押權既已逾除斥期間
歸於消滅，故原告未聲明先辦抵押權繼承登記，逕行聲請塗
銷抵押設定，仍屬合法。
五、末按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人之干涉（民法第765條規定參照），是
以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨
害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設
定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現
所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。經查
，系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，詎被告迄未塗
銷系爭抵押權登記，既如前述，系爭抵押權之存在顯然阻礙
原告對系爭建物所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。
從而，原告依除去妨害請求權起訴，請求被告塗銷系爭抵押
權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判
決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明
七、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之
意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定
時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決
確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣
告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職
權宣告假執行之問題，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
中壢簡易庭法官林瑋桓
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官劉飛龍