裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3326號刑事判決
裁判日期：民國96年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3326號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人乙○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3053號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號1、2、7所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表8至12、15、16所示之物均沒收，販賣毒品所得新台幣壹萬玖仟伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第四級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表編號3至6及10至12、15、16所示之物均沒收，販賣毒品所得新台幣貳仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾年拾月，扣案如附表編號1、2、7所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號3至6及8至12、15、16所示之物均沒收，販賣毒品所得新台幣貳萬壹仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知大麻、MDMA、MDEA（俗稱搖頭丸）係管制之第二
級毒品， 硝甲西泮 （即硝甲氮平，Nimetazepam）、 硝西泮 （即 耐妥眠 ，Nitrazepam）、 安定 （即二氮平，Diazepam）（俗稱一粒眠或紅豆）係管制之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮、硝西泮、安定營利之概括犯意聯絡，於民國（下同）93年年初起，在高雄市○○區○○○路○○○號9樓等處，向姓名年籍不詳綽號「雄仔」之成年男子等人，以大麻1包新台幣（下同）
200至300元之價格販入後，再以1包600元之價格賣出予不詳姓名年籍之成年人1次，以MDMA、MDEA1顆250元或
300元之價格販入後，再以300元或450元或其他不詳之價格賣出予綽號「小玉」等不詳姓名年籍成年人多次，以一粒眠1顆30元之價格販入後，再以1顆50元之代價，連續賣出予「佑」等不詳姓名年籍之成年人多次。嗣於93年10月19日晚間8時40分許，甲○○持有如附表編號1所示MDMA4顆，行經設在高雄市○○區○○路○○○號好樂迪KTV前遭警盤查時，因一時心虛將褲袋內之上開MDMA丟棄於地而為警當場查獲，旋警得甲○○同意赴其位在高雄市區○○○路○○○巷○○弄○號住處，扣得如附表所示之物（含上開MDMA4顆），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告被告甲○○對於上開被查獲如附表所示之物，固不諱言，惟矢口否認有何販賣第2級、第4級毒品之犯行，辯稱：上開扣案之毒品均為伊友人 江政諭 （於93年11月16日車禍死亡）所有，江政諭有販賣毒品，因伊家境困難有想賣毒品補貼家計，而江政諭答應教伊販賣毒品及日後介紹客戶予伊，故伊乃代江政諭保管毒品及記帳云云。惟查，（一）上開犯罪事實業據被告於警訊及偵查中供述明確（見警卷第9─12頁、偵卷第4頁、93年聲羈837號卷第4─5頁），且有扣案如附表編號1─7之錠劑等物經檢驗結果，確分別係MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Diazepam）及大麻，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-0
00、104、105、106、107、108、109共7紙在卷可查（見偵卷第22─28頁）；復有供分裝販賣毒品所用之如附表編號8─12、15、16所示之物扣案可憑；（二）參之毒品之販賣屬重大違法行為，販賣者須負遭查獲後被判處重刑之風險，苟無利潤可圖，殊無購入後再無償或以原價讓與他人之可能，被告販賣上開毒品，應有營利之意思自明；（三）被告雖於本院審理中改以上開所述扣得之毒品係幫其友人江政諭保管及幫江政諭記販賣毒品之帳等語置辯，惟查，販賣毒品係嚴重之犯罪行為，被查獲者須負重大之刑事責任，被告如僅係為他人保管及記帳，於被警方查獲後豈有不據實告知，反自攬刑責於身之理，況如其所稱幫江政諭保管毒品及記帳等語屬實，則其與江政諭間之關係應甚為密切，然其於偵查中供稱：與江政諭間都是透過其另一友人 吳品汶 連絡，而其友人吳品汶之電話其已忘記了等語（見偵卷第45頁），顯與常情不合，且江政諭於93年11月16日因車禍死亡後，被告始於93年12月10日偵查中檢察官複訊供出江政諭，顯係有意將本件販賣毒品之刑事責任脫卸於已死亡之江政諭，其所辯不足採信；（四）被告自警、偵訊至法院調查、審理中，除以600元之價格販賣第二級毒品大麻給他人無前後歧異之陳述外，其他關於販賣搖頭丸、一粒眠毒品之次數均無法詳細陳述，為被告之利益計，爰以警卷第31至33頁之帳冊記載內容為憑（即搖頭丸61顆【第31頁9顆、第32頁5顆、第33頁
47顆】，一粒眠46顆【帳冊內均以紅豆稱之，第31頁10顆、第32頁11顆、第33頁25顆】）。至於販賣之金額部分，其中警卷32、33頁帳冊有部分之記載（即紅ＪＫ搖頭丸5顆2250元【平均1粒450元】，紅豆合計11顆共550元、黃馬搖頭丸2顆、綠帽搖頭丸3顆合計1400元)，則就此部分，以帳冊記載之內容為據，至於其他未記載者，因被告於第二次警詢中謂：搖頭丸每顆350元、一粒眠每顆30元賣出等語（見警卷第11、12頁），於第四次警詢中則改稱：搖頭丸一粒約售300元（見警卷第21頁）、於93年10月20日偵訊中復稱：搖頭丸一顆賣300元云云（見偵字第21319號卷第4頁），至93年12月10日偵訊時則稱：搖頭丸一顆賣出300或350元等語（見同上偵卷第47頁），於本院受理檢察官聲請羈押訊問時，被告又稱：ＭＤＭＡ以一顆350元賣出，一粒眠以一粒5、60元賣出云云（見聲羈卷第5頁），綜觀被告前後供述並不相同，嗣於本院審理時，本院請被告就上開前後供述不一部分說明時，被告即稱：價錢我不太確定等語（見本院卷第114頁），顯見被告對於販賣毒品之價額已無法清楚記憶，為此本院乃從被告之陳述中，採最有利於被告之最低價額計算，即除上開帳冊已明確記載之金額外，搖頭丸以每粒300元，一粒眠每粒50元計算之。從而被告販賣第二級毒品大麻部分所得價金為600元；販賣第二級毒品搖頭丸部分所得之價金為18950元（計算方式：第32頁搖頭丸5顆2250元、第33頁搖頭丸5顆1400元，餘搖頭丸51顆以每顆300元計算為15300元），販賣第四級毒品所得價金為2300元（計算方式：第32頁11顆550元，餘35顆以每顆50元計算為1750元）；從而，罪證明確，被告上開販賣毒品之犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。（二）按刑法第51條關於數罪併罰之規定於95年7月1日修正施行，就同條第2款增訂罰金與死刑併予執行，第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，仍應依新法第2條第
1項之規定，適用最有利於行為人之法律，且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點參照），是以被告上開販賣毒品之犯行均在現行刑法施行前，仍應比較新舊法，適用最有利於行為人之法律，而審諸上揭之規定，現行刑法就多數有期徒刑定其應執行之刑之最高度刑，由20年提高為30年，並未較有利於被告，是以本件數罪併罰部分，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
三、按大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Diazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第4款所明定之第二級、第四級毒品，不得非法販賣；是核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4項之販賣第二級及第四級毒品罪。被告為販賣而持有上開大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Diazepam）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開多次分別販入大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Diazepam）之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以1罪論。審酌被告因年輕識淺一時失慮致犯本罪，販賣毒品之規模、數量尚非鉅大、期間非長，惟對於社會潛在之危害不輕，及犯後狡飾犯行犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表所示編號1、2、7之物為第二級毒品，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號3─6所示之物，雖依毒品危害防制條例第18條第1項後段，應沒入銷毀之，係屬行政沒入範圍，惟依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，足證第四級毒品，應屬違禁物無疑（最高法院92年度台非字第13
8號判決參照），是前開扣案之第四級毒品應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於鑑驗而耗損之部分，自無庸為沒收之諭知；又如附表8─12、15、16所示物，係分裝販賣上開第二級毒品所用之物，如附表編號10─12、15、16所示之物，係分裝販賣上開第四級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之諭知。扣案如附表編號13、14、17─19之物，與本件販賣毒品尚無關係，爰不諭知沒收。又本件被告販賣毒品所得，依所扣帳冊4紙上之記載，並以最有利被告之價格計算，賣出第二級毒品所得為19550元，第四級毒品所得為2300元，此均詳如上述，應依同條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、又本件被告犯罪後，毒品硝甲西泮已經行政院於95年8月8日公告由第4級毒品改列為第3級毒品；惟毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品分級，依同條例第3項之規定，由行政院公告調整，其內容之變更，自屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，依法律不溯及既往之原則，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及使公告以前之販賣毒品行為受何影響之理由，自無刑法第2條第1項之適用（最高法院92年度台上字第256號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國96年2月12日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官蔡川富法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年2月13日
書記官林香如附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號
1MDMA（粉紅色錠劑）12顆
2MDMA、MDEA（搖頭丸）（紅白色膠囊狀）28顆
3硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）（藍色錠劑）5顆
4硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）（橘色錠劑）25顆
5硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）（黃色錠劑）66顆
6安定（即二氮平，Diazepam）（粉橘色錠劑）4顆
7大麻煙草1包
8捲煙器1只
9捲煙紙2包10空膠囊51枚11分裝罐34罐12空夾鏈袋231只13K板1只14K管3支15分裝匙2支16帳冊4紙17非管制物品粉末各3小包（合計驗前9.9公克，驗後9.8公克
）18吸食器1組19武士刀2把